王单

摘 要：公司债券频繁违约给债券市场带来不小的挑战，如何科学有效的处理违约事件事关整个债券市场的发展。本文以公司债券违约事件切入，总结违约处理中存在的法律问题，最后在完善法律法规体系的大前提下，对中介机构和资信评级机构、监管主体、投资人三方主体分别提出对策，并尝试分析其他创新处置的可行性。

关键词：公司债券;违约处理;法律体系;对策

一、提出问题：58亿元债券违约的思考

公司债券违约风险是公司债券信用风險中最主要的风险，2014年 “11超日债”违约后，我国公司债券市场步入违约常态化。2019年11、12月，两大知名公司五只债券相继违约，合计约58.47亿元，对违约处理无疑是巨大挑战。根据Wind资讯，截至2018年9月，2017年违约的58只债券还有32只、本金共292.5亿元未确定有效的兑付方案，从违约到确定兑付方案平均为428天，违约处理的效率和结果都不尽如人意，亟待健全法律法规体系，建立市场化债券违约处置机制。

二、债券违约处理中的法律问题

1.法律法规的缺失

《证券法》《公司法》对债券违约处置制度作出一般性规定，部门规章①和规范性文件②对债券违约处置作出特殊性规范。但是对债券整个生命周期缺乏法律上的基础性安排，债券违约时同样缺少统一的处理思路和适用的法律规定。

《公司债券交易与发行管理办法》规定了债券受托管理人的职责，《公司债券受托管理人执业行为准则》规定受托管理人的勤勉尽责义务，赋予其以自己名义代表债券持有人提起民事诉讼、参与重组或者破产的法律程序的权利，不难发现这些仅是原则性的规定，过于笼统宽泛，且是一种消极的权利和义务③，尤其在债券违约处理中，缺乏配套的程序性规定。

2.现有法律法规规章的衔接困难

监管部门的多样化导致法律法规、部门规章的制定逻辑不具有一贯性。《公司债券发行与交易管理办法》以及交易所制定的规则，均设置发行人的盈利指标的硬性条件，但《证券法》规定“公司最近两年连续亏损由证券交易所决定暂停其公司债券上市交易”，这可能导致发行人之前发行的公司债券被暂停上市交易，新发债券又上市交易或挂牌转让的矛盾。例如，“13中企债”的发行人因最近两年连续亏损于2016年3月28日被暂停上市，而同年5月其15亿元公司债又在上交所挂牌转让。

3.诉讼主体资格的规定冲突

《公司债券发行与交易管理办法》第50条规定受托管理人可以以自身名义进行诉讼，但与《民事诉讼法》第53条、第54条的规定不符，《立法法》也规定诉讼制度仅能通过法律、行政法规进行制定，《公司债券发行与交易管理办法》是部门规章，显然不具备规定诉讼制度的法律位阶，故受托管理人代表诉讼存在法律上诉讼主体资格的争议。

三、公司债券违约的法律对策

评价和处理一种现象或行为必然需要统一的标准，混乱的监管竞争，表现为监管机构自由制定部门规章或文件，搭建起人为壁垒，加剧债券市场法律制度的零散化。改革开放40年出台600多部法典，但仍缺乏规则意识，亟需体系化整合，重在提升立法质量，保证规则制定逻辑的一致性。

（一）借由法律法规明确中介机构的责任

中介机构往往更注重承销，忽视发行前期的尽调，尽管各中介机构都有各自的尽调工作规范，但仍需要外部的统一标准作为底线，中证协发布的行业规定④约束力弱，不能作为司法裁判依据，在公司债券违约的司法诉讼中，法官很难认定是否尽到应尽义务。因此制订更为细化、效力层级更高的中介机构工作标准愈加重要。建议修改上位法以明确和细化受托管理人职责、债券违约诉讼中的权利和义务。可以借鉴《公司法》董事信义义务和国外信托关系中信义义务，从实体和程序上强化起诉权，谈判和资产处置的实质性权利等，制定履职激励机制。

（二）公司债券合同中增加仲裁协议

仲裁比司法诉讼要简单快捷，海外债券的仲裁条款较为常见，我国债券认购协议书中鲜有写入“仲裁条款”。债券违约仲裁可以分流司法诉讼，缓解员额制改革下法官少但案件多的压力，也符合“市场化”趋势，快速简便的程序更有助于鼓励投资和债券交易。

（三）引入投资者自担风险原则

投资者自担风险、自负盈亏由民法中意思自治原则延伸而来，即每个人都应该承担自己行为所产生的责任，包括给自己和给他人造成的不利后果。长期以来，我国债券市场形成“刚性兑付”的默认规则，投资者对“保本保收益”已经习惯性信赖，这使金融投资成为了低风险甚至零风险的投资活动，随着市场的日渐成熟，“去刚兑”的趋势渐显。长期来看，投资者自担风险有利于提高投资能力、丰富投资经验，促使其在理性判断后做出决策，优化和改善我国债券投资者的结构。

（四）完善监管法律制度

监管贯穿于公司债券从发行到兑付的全环节，监管到位的前提是债券市场相关法律体系的建立和完善。我国 “谁审批，谁监管”的原则看似合理实则不然，人为分离了公司债券从发行到退出的各个环节，割裂了债券市场。缺乏统一上位法指导，监管机构各自为政，监管标准不一，债券无法跨市场发行和交易，建议整合现有法律、部门规章，出台统一的监管法律，协调各监管机构的职能，这与场内市场和场外市场的打通合并相辅相成。民事责任以补偿性为原则，公司欺诈发行、虚假陈述的成本远低于收益，制定债券市场监管法律可以尝试突破补偿性原则的边界，与惩罚性原则相结合，大大提高公司违法违规成本，实质是提高对发行主体的要求，从监管的源头把控风险。

参考文献

[1]《企业债券管理条例》《证券公司债券管理暂行办法》《公司债券发行试点办法》《全国银行间债券市场金融债券发行管理办法》《全国银行间债券市场债券交易管理办法》等

[2]《关于进一步改进和加强企业债券管理工作的通知》《关于推进企业债券市场发展、简化发行核准程序有关事项的通知》《关于进一步改进企业债券发行审核工作的通知》等

[3]根据《公司债券受托管理人执业行为准则》第二十条、第二十一条、第二十二条，描述债券受托管理人义务权利和义务的动词为“督促”、“告知”。

[4]《公司债券承销业务规范》《公司债券承销业务尽职调查指引》