徐壮 周建峰

摘 要：人事保证以将来侵权之债为担保对象，其基础法律关系是将来侵权之债权债务关系，而非雇用关系;雇用关系只是人事保证成立的要件之一。人事保证可认定为附生效条件之保证，将来侵权之债是否发生不影响人事保证的成立，侵权之债实际发生时人事保证生效;人事保证的效力只能依《合同法》第52条规定情形做判断。

关键词：人事保证;效力争议;附条件之保证;规制

中图分类号：D920.4   文献标志码：A   文章编号：1002-2589（2019）09-0082-02

人事保证，又称职务保证，身份保证等，有狭义概念和广义概念之分。人事保证的狭义概念，以史尚宽先生的定义为代表。“人事保证，在日本称为身元保证，谓就雇佣或职务关系，就可归责于被用人之事由，致生损害于用主时，保证人应负损害赔偿之保证。此时以被用人有损害赔偿债务为前提，而保证其债务，为民法上之保证，且为将来债务之保证。”[1]而广义的人事保证还包括保证人对被用人现在或者将来的品性状况予以保证，但是对被用人之人品进行保证，有违担保法之精神，此种人事保证理应无效。

观察国外和地区立法例，皆为狭义人事保证之规定，鉴于我国立法未明确规定人事保证，但在生活中屡屡出现人事保证现象，本文关于人事保证效力与规制问题的探讨也限于狭义人事保证。

一、人事保证的效力论争

（一）人事保证效力论争的现状

一般认为，由于雇用人与被用人之间拥有的信息、资源差异明显，在劳资关系中雇用人相较于被用人常常处于强势地位，据此有学者通过法理分析主张人事保证应当无效，其理由主要有以下几点：（1）勞动合同法第9条规定，从体系解释的角度以及劳动法的精神、理念和原则出发，可推知我国《劳动合同法》对人事保证的合法性是持否定的态度，应属无效合同[2]。（2）从担保法之立法宗旨分析，担保法调整的是民商事交易中的担保行为，不包括带有人身性质的担保，而人事保证正是带有人身性质的担保，而担保法本身并未规定人事担保这种担保方式，所以其不应在担保法的射程之内，不适用担保法[3]。（3）人事保证人担保的是雇用人将来的侵权损害赔偿之债，为侵权行为人之将来侵权赔偿责任设定保证，有违责任自负的侵权法原则，也与现代民法上的自己责任的理念不相符，这样的责任由第三人承担不具有伦理上的正当性[4]。

（二）人事保证效力论争的回应

我国人事保证效力争议的产生原因有两点：第一，在立法层面上，我国《劳动合同法》第9条禁止雇用人要求被用人提供担保，但据此条款是否也禁止人事保证是产生争议的原因之一。第二，侵权之债可否为担保的对象，若为担保的对象，为将来侵权之债设定担保是否有违可预见原理。

一方面，劳动合同法第9条设定初衷是保护弱势的被用人之就业机会平等和防止雇用人恶意增加被用人之负担，构成就业歧视，侵害被用人之人格尊严。据此有学者认为第9条规定应当为效力性强制规定，任何人事担保均因违反该规定而无效。该论者实属触犯概念法学之弊病，即以“概念数学”的方法，就法律之解释为逻辑演绎的操作，不做目的或利益衡量，得出机械式结论。

关于劳动合同法保护对象的争议，官方解释为劳动合同法实际上是以兼顾劳资双方主体权益为前提，针对具体冲突问题，倾向保护弱势劳动者合法权益，以维护稳定的劳资关系为目的。”由此分析，劳动合同法并不禁止雇用单位采取合法措施维护自身合法利益。人事保证人保证雇用人享有将来侵权损害赔偿之债权得以清偿，为将来财产利益之保证，本质为结果责任之保证，第9条规定的担保行为，这类担保实为对被用人的职务人品之担保，属于履职忠实义务之担保，二者本质上有区别。因此应对第9条之规定进行目的性缩小解释，即人事保证不属于第9条禁止之事项。

另一方面，侵权之债或者将来侵权之债可否成为担保的对象，存在不同见解。有观点认为《担保法》第2条列举的“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中可以设定担保，保障债权实现”，根据该条的列举种类及其法义，运用文义解释的解释方法，目前我国的担保法仅适用于合同之债，而不能适用于侵权之债[5]。然而该观点过于绝对，违背私法自治之精神。该法列举了借贷、买卖、货物运输合同、加工承揽等四种主要经济活动可以设定担保，但并不意味着担保仅适用于上述四种经济活动，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题解释》的规定，当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定设定担保的，可以认定为有效[6]。除此之外，对侵权之债进行担保也不违背侵权法上责任自负的原则，因为该原则之适用在于解决侵权行为发生时侵权损害赔偿责任的归属或者分配问题，而对侵权之债进行担保旨在解决损害赔偿债务的清偿问题，二者之意旨并不矛盾。

关于将来之债是否可以设定保证，我国担保法尚未明确规定，有反对理由认为超出保证之债可预见原理，应予否定。但从比较法角度分析，国外担保制度的立法均涉及对将来之债的担保范围的规定，基本上都以担保人可预见数额为限制条件，而非是无限责任担保，例如意大利民法典第1938条和西班牙民法典第1832条规定就有体现。我国对将来之债的担保规定体现为最高额抵押担保，最高额抵押人以其财产对约定的最高债权限额进行担保，预防将来债务确定时超过最高额抵押人的担保的预期承受范围，增加其责任负担。无论是国外的将来之债的担保，还是我国的最高额抵押，相同点都是对将来之债的担保范围有明确限制。鉴于此，我国对人事保证的责任范围应进行限制，但是需注意，这种限制以人事保证合同有效为前提。

二、人事保证的效力分析

（一）人事保证的基础法律关系的识别

一般而言，担保具有从属性，其发生和生效均从属于它的基础法律关系。①对其效力的判断首先应当在现有的理论基础上，分析人事保证合同的基础法律关系为何，进而分析在此基础上设定的人事保证的效力。人事保证的基础法律关系有两种不同认识：一是雇用人与被用人之间的雇用关系是人事保证的基础法律关系，理由是从主从合同关系分析，雇用人与被用人之间建立雇用关系，是人事保证人同意保证的前提，没有雇用关系，就没有人事保证。二是被用人在任职期间对雇用人实施侵权行为，发生的侵权之债权债务关系是人事保证的基础法律关系，因为人事保证以将来侵权之债为担保对象，而非担保雇用合同之债。根据前文论述，第二种认识符合法理。

持第一种认识者，错误理解了雇用合同与人事保证之间的关系，雇用合同约定被用人提供人事保证，并不意味着人事保证的基础法律关系一定是雇用合同关系，应该区别对待。因为雇佣合同主要内容之一就是被用人之品行符合雇用人之招用目的，具有很强的人身属性，这种品行不能被要求保证。如果对被用人之品行合格进行人事保证，那么雇用合同关系即为基础法律关系，这样的人事保证就是广义的人事保证，理应无效。然而，本文所指人事保证为狭义人事保证，以将来侵权之债为保证对象，被用人的人品状况不是雇用人要求人事保证的主要目的，而是保证被用人在任职期间对雇用人发生侵权损害之债务能够及时得到清偿，所以人事保证的基础法律关系不是雇用关系，除此之外，雇用合同与侵权之债由不同的法律行为产生，将来侵权之债因被用人在未来的任职过程中实施侵权行为而发生，独立于雇用关系。综合而论，人事保证的基础法律关系是将来侵权之债权债务关系，而雇用关系只是人事保证产生的构成要件之一。

（二）人事保证效力的判断路径

人事保证的效力判断应当首先厘清将来侵权之债权债务关系对其效力的影响，其次是人事保证自身效力的审查。将来侵权之债权债务关系是人事保证的基础法律关系，该基础法律关系之发生与订立雇用合同自始确定雇傭关系相比具有不确定性，致使具有从属性的人事保证之效力存在争议。针对此问题，台湾学者认为“人事保证契约成立时，保证债务尚未具体发生。而需至受雇人职务上之行为而对雇用人为损害赔偿时，保证人之责始为具体化。”[7]换言之，将来侵权行为是否发生不影响人事保证的成立，依据民法总则关于附条件法律行为的规定，将人事保证解释为附条件之保证，以被用人在任职期间对雇用人实施侵权行为而发生侵权之债权债务关系为生效条件。法官在现有的法律体系下能检索到法律依据进行裁判，其中关于人事保证无效的裁判，只能依据合同法第52条规定的法定无效情形来认定。

在张龙强与张志平追偿权纠纷案②中，原告张龙强（人事保证人）因被告张志平对公司造成实际损害而承担保证责任后向被告追偿，遭到拒绝。法官裁判认为我国相关法律虽然对人事保证未做明确规定，但当事人关于人事保证的约定并不违反法律强制性规定，亦不违背公序良俗，所以合法有效，且关于人事保证内容与性质与担保法所规定之保证相似，因此，其法律适用可类推适用担保法有关保证之规定。该案法官实质上是将人事保证视为附生效条件之保证，其效力在被告张某对公司致生侵权损害之时生效。但在罗来胜与张永利人事保证纠纷案中③，法官仅以张永利出具担保书时，罗来胜与李富堂之间仅存在雇用关系，而并不存在债权债务关系，即无主合同，因此作为从合同的人事保证也失去存在的基础，从而判定人事保证无效。该法院判决缺乏说服力，在法条论证上引用担保法第2条（担保的适用范围）和第5条第1款之规定④认定人事保证无效，法律规则适用的合法性与合理性值得商榷。在法理上，私法之意旨在于民事主体意思自治，法无规定即自由，本案人事保证对将来侵权之债进行的担保，属于意思自治，只要不违反合同法关于合同无效的规定，就不应予以否定。因此该案中的人事保证因侵权之债权债务关系未发生处于未生效状态，而不是无效。

三、结语

我国现有法律虽然未明确规定人事保证制度，但在法律实践中却屡见不鲜，关于人事保证的纠纷也时常发生。对于人事保证的效力判断应从法理上深入剖析其法律结构和目的，根据现有的法律条文认定其效力状态，而非是绝对否定其效力。将人事保证解释为附条件之保证，可以解决人事保证在将来侵权之债权债务关系发生前后的效力状态问题：在将来侵权之债发生前，人事保证以雇用关系存在为成立要件之一，但其效力因基础法律关系不存在而未生效;在将来侵权之债发生后，法官以人事保证是否发生合同法之无效事由，判定人事保证有效或者无效。若有效，法官在有效的基础上审查人事保证人之担保责任范围是否有违债之可预见性原理，若违反，则进行担保范围之限缩，此为合理性之判断。

参考文献：

[1]史尚宽.债法各论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.

[2]张先贵.劳动权视野下的人事保证合同效力论[J].广西政法管理干部学院学报，2010（5）.

[3]贾科，王永红.人事保证合同效力认定及其责任承担[J].人民司法，2011（8）.

[4]王永红，熊明高.人事保证的法律适用及立法选择[J].湖南警察学院学报，2011（4）.

[5]棋其格.人事保证是否具有法律效力[J].中国审判，2010（3）.

[6]孙鹏.担保法精要与依据指引[M].北京：北京大学出版社：第2版，2011（1）.

[7]黄立.民法债编各论（下）[M].北京：中国政法大学出版社，2003（4）.