曹志瑜

（景德镇学院，江西 景德镇 333000）

党的十九大报告指出：全面依法治国是国家治理的一场深刻革命，必须坚持厉行法治。在中国法律职业人看来，这是一个全面依法治国的新时代。法律职业共同体构建是全面依法治国的重要组成部分，其作为中央层级的话语导向确定下来，是在党的历史上第一个关于法治建设的专门规定，即2014年10月党的十八届四中全会审议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）。《决定》提出，“建立从符合条件的律师、法学专家中招录立法工作者、法官、检察官制度”，“健全政法部门和法学院校、法学研究机构人员双向交流机制，实施高校和法治工作部门人员互聘计划”。作为司法改革持续推进的重大举措，2016年6月15日，中办印发《从律师和法学专家中公开选拔立法工作者、法官、检察官办法》（以下简称《办法》），备受关注。应当看到，《办法》是先前《决定》精神的延展和落实，意味着法律职业共同体构建进入实质性的制度实施层面。

上述中央文件均指向的法律职业共同体是以法官、检察官、律师、法学专家等为核心的法律职业人员所组成的特殊社会群体；其特征是具有共同的行为方式、共同的思维方式与共同的职业道德，且应当成为精神上统一的信仰共同体。同时，从国际比较来看，只有具备了相应的能够内化于心、外化于行的制度、措施，法律职业共同体方能形成。众所周知，从律师和法学专家中选拔司法官，促成、畅通法律职业间的互换，是法治发达国家和地区的通例。易言之，法律职业内部的角色分工可以从容互换，社会其他职群替代不能。当前，中国的司法官、律师、法学专家等法律职业之间的交流多见于讨论会、联席会、论坛、课题（横向）等形式，沟通、协调以及共建的层面是比较浅显的；法律职业共同体构建仍有不少制度上、思想上的壁垒和隔阂，特别是不同法律职业之间缺少理解和信任，分歧比较严重，即便拥有相同的专业背景也无法获得职业共同体的身份认同。鉴于此，本文试以《从律师和法学专家中公开选拔立法工作者、法官、检察官办法》为考察文本，以司法官、律师和法学专家为考察对象，分析法律职业共同体构建的基础要素、背景要素、初衷要素以及内核要素，以期梳理和明晰法律职业共同体构建的基本现状。

一、基础要素：克服人性的他律不足

在迄今为止有限的人类史上，人性是人之生命体中稳定的、共同的东西，是恒久不变的。普遍意义上，人性的恶端和善端颇似硬币固有的相互对立且相互依存的两面。人类文明发端以来，鉴于社会资源之于人性满足的有限性与人类社会的存续及发展，制度是用以规制和约束人及其行为的，一般指社会成员共同遵守的规章或准则。因此，人性既是人类文明的基础，亦为制度的基础。

（一）法律职业和法律职业人需要他律

通常来讲，对人或人性的约束，可分为他律和自律，即制度和道德。两者相较而言，如英国自由主义大师阿克顿勋爵在其《自由与权力》一书中提到，“权力会产生腐败，绝对的权力产生绝对的腐败”，自律天然具有脆弱性，是不值得信任的，尤其表现为政治生活领域中人性恶端与权力（利益）相结合的倾向性。于是乎，制度的他律性凸显其无可替代的作用。即便是被马克思誉为“英国唯物主义和整个近代实验科学的真正始祖”的弗朗西斯·培根，作为法官时亦曾被国会指控贪贿，后被法庭判处罚金4万英镑并囚禁于伦敦塔内。无独有偶，被批为“司法界之耻”的最高人民法院原副院长、二级大法官奚晓明，一名工作三十多年的、公认的学者型法官，竟同个别违法律师、司法掮客、不法商人相互勾结，收受巨额贿赂，最终身陷囹圄。古今中外，无论伟人抑或凡人，类似案例不胜枚举，都表明法律职业和法律职业人在本质意义上是无法克服人性自身缺陷的。

（二）法律职业共同体是司法官的他律载体及程序

在职业分工日益精细化的现代，法律职业愈发表现出保守性、话语垄断性和信息不对称性，对于普通公众而言这是一把双刃剑。况且，囿于社会环境、监督机制等因素影响，中国司法官的他律性普遍不足，司法官自身的职业道德和品格修养就成为个案的公正性的重要变量。实践中，他律的满足状态是偶发性的，他律不足则是常态。除了制度，社会舆论监督也是一种他律，主要通过当事人的内心发生作用。在当今新媒体（自媒体）时代，社会舆论的具体样态正悄然发生变化；特别是借助互联网，庭外公众尤其是律师界、法学专家、法科学生等法律人士获取信息与表达意见的渠道更为便捷、畅通，法律职业群体内部的不同立场、观点、声音时常交锋、融合。也就是说，法律职业共同体构建能够为司法官的适度他律和克服他律不足提供科学、有效的载体和程序，如《办法》有针对性地提出，“具有立法权的人大常委会的法制工作机构、政府法制部门、人民法院、人民检察院应当将从符合条件的律师、法学专家中公开选拔立法工作者、法官、检察官工作纳入队伍建设规划，并采取切实措施予以落实”。可见，法律职业群体内部的不同法律人士相互间的意见和评价，正构成他律的重要组成部分，并借助新媒体展现出能够迅速由社会底层传导至上层建筑乃至意识形态的平面扩张的、没有边界限制的社会力量。这是法律职业共同体构建的必由之路。

二、背景要素：法律职业群体分崩离析的实体形态

溯至改革开放、国家社会发展重新纳入法制轨道以来，中国法律职业共同体构建的背景要素发生实质性变化，是从2002年国家统一司法考试制度（现为国家统一法律职业资格考试制度）确立开始的。

（一）法律职业共同体构建的演进轨迹

法律职业共同体构建是在国家统一司法考试制度确立以后方才提上议程。在此之前，司法官和律师的人才培养和队伍建设是各自为政、泾渭分殊的，一定程度上导致其职业理念和职业行为之间的巨大鸿沟。截至目前，《办法》同国家统一法律职业资格制度、司法人员分类管理制度（员额制）一道共同构成司法改革的三大基础性内容，标志着党的十八大以来司法改革从行为层面到价值观层面的转变与从关注单一、孤立的职业到重视不同职业之间有机联系的转变，是改革自身深化、铺开的成果。

（二）法律职业群体的“对垒”与弥合

遗憾的是，受制于中国司法职业化乃至法治进程的曲折性、反复性，法律职业群体仍然表现出分崩离析的实体形态而遑论“法律职业共同体意识因法律职业者与国家权力的亲疏不同而强弱不同”的意识形态，大致形成了相互“对垒”的两极：一极是“政法共同体”（尽管其内部也有“门派之见”），一极是“律师共同体”——亦即一方是手握国家司法公器、以贯彻党的意志、服务中心工作为己任的公职人员，另一方则是体制之外的“为当事人服务”的民间法律职业群体。譬如，“律师意欲实现当事人利益的最大化，将私权无限彰显，而法官意欲完全掌握庭审主动权，不留余地。由此可见，两种职业间的冲突本质上是公权和私权互相博弈的结果。”一直以来，中国的司法官以至一般公众对律师的职业定位和职业作用存在偏见甚或谬误，认为是“帮坏人说话”；然而，正如现行律师法第二条规定的，“律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义”，律师始终是完整诉讼格局和法治建设的不容忽视的坚定力量。当然，在现代社会的经济利益驱使下，亦应矫正某些律师个体所表现出的过度理性经济人倾向。总之，法律职业共同体构建正致力于弥合职业群体之间分崩离析的实体形态，努力促成职业共同体的有机性、流通性和统一性。

三、初衷要素：律师与法学专家的法律职业补强性

（一）律师与司法官的职业差异及补强

自20世纪90年代律师业被从体制内推向竞争性市场以来，律师就被“倒逼”成为体制外的自食其力的自由职业者和法律服务工作者（少数律师因为历史原因仍有国家干部身份）。律师（特别是青年律师）迫于案源稀缺和生存压力，在专业领域方面几乎没有主动的选择性；相较来说，司法官限于业务分工以及非业务工作（如政治工作）等因素，一般只能专注于某一领域的法律事务。以致在诉讼格局中，一般而言，律师对具体案件的分析、研究以及拿捏的程度，至少不逊色甚或超过司法官，尤其是一些慧眼独具、匠心独运的知名律师。长期以来，律师群体的职业素养逐渐超越或者已然超越司法官群体；与之相应，律师丰富的执业经历能够弥补不少司法官从出校门就到审判台、公诉席的人生阅历和智识沉淀的短板。在职业定位上，司法官同律师的差异性表现为两者虽然都致力于法治的公平正义，但前者侧重于国家秩序而后者偏重于公民（当事人）权利。在中国历史文化语境下，囿于权利之于权力的天然性弱势，在被称为“新中国建立以来最高规格”的2015年全国律师工作会议上，中央政法委原书记孟建柱指出“实事求是地说，构建两者（笔者注：指律师和政法机关）之间新型关系的主动权在政法机关”。这也反映出从优秀律师中公开选拔司法官的初衷，将有助于改造司法官群体，有助于拓展司法官的职业视野，克服体制内固有的职业瓶颈和职业倦怠，增强司法产品的社会服务的功能和质量，一定程度上矫正法律适用上的工具主义和实用主义，共同形成法治建设的合力。

（二）法学专家与司法官的职业差异及补强

司法是一门实践性和适用性极强的事业，而法学专家则专注于理论研究。基于此，从法学专家中公开选拔司法官，主要是为了弥补司法官群体的智识力量和理论深度的亏缺。不止于此，法学专家参与司法官群体还有助于缓步提升司法官整体的人文素养和谦抑气质，改善机关氛围。概言之，《办法》强调法学专家要具有“坚定的社会主义法治信仰、优良的师德和学术品行，公道正派”，“善于理论联系实际”，“有突出研究能力和优秀研究成果”等，着重凸显的是理论与实际的有效衔接及其相互补强性。总体上看，法学专家的职业定位和职业视野相对于司法官、律师来说是最中立、客观、全面的，特别是能够超越部门思维与部门利益的束缚，因之最趋近于法治的真实状态，最能够寻求特定法治状态的问题本质。

四、内核要素：以法律职业能力为圭臬的评价机制

目前，在司法机关尚存的科层结构体系中，司法官的行政管理方式和晋升模式主要是以行政职级为标准。司法机关运用行政职级配置司法权力资源并运用量化的绩效考核制度控制司法官个体的职业行为，在不同程度上缩限司法官个体的裁量权，消弭甚或否定其主体性、能动性及判断性。毋庸置疑，司法改革的重点就在于凸出司法官在司法工作中的主体地位，而改革重点的实质在于从一定程度上剥离司法机关首长（院长、检察长）原有的案件审批权和行政（人事）管理权。这是合乎法治的发展潮流和共识性经验的。

（一）科层结构体系中司法官和制度的共生互动关系

在司法权与行政权的性质博弈及其张力结构方面，“从官僚经济理论中理性经济人的自利动机看来，司法系统的个体办案人员常常要受到来自内部或外部科层官僚体制的政治压力的影响，两种影响甚至交织存在并发生作用。各种非正式、非制度性、非常态的‘影响’与错案责任的分配、导向无涉，没有实质话语权和决定权的低级司法人员却是法律意义上和符号形态的责任承担者，‘狡黠’的办案人员会将这种风险和责任的可能性直接与自身的政治、经济利益挂钩，以至系统内外形成若干潜在的利益共同体。”现在看来，这种研究结论未能将法律职业共同体构建中的制度和人作为一种共生互动关系予以考察，仅关注制度对于司法官的作用而忽略司法官对于制度的反作用，尤其是特定制度下司法官的行为选择异化。比如，重结果而轻程序，重社会效果而轻法律效果，重行政管理（司法系统内部）而轻法律适用，等等。某种意义上说，顺从司法权的科层管理就意味着放弃某些法律职业的质的规定性，进而营造出一种司法系统内部“诡异”的轻视法律职业能力（智识）的机关作风，甚至大部分司法官个体会逐渐养成适应该种权力模式的思维定式以及个人品性，反之又会固化和维护该种权力构造。如此循环往复，既得利益愈是蛮横生长，司法改革的阻力愈大。坦率地讲，司法官对于司法改革的关注和期待合乎人性地聚焦于司法人员分类管理制度和员额制引发的利益机制调整，却无关法律职业共同体构建与法律职业能力提升的“诗和远方”。

（二）法律职业评价机制的比较及结论

放眼世界，在法治成熟状态下，司法机关首长（院长、检察长）只是充任司法机关的“法人代表”、行政管理以及行政服务的角色，在案件处理和司法裁量上同普通司法官没有太大差别。这是其强大的、根本的司法属性使然。从其外观表征上看，法治成熟状态下的司法机关的人员组织形态更接近于中国的律师事务所，中国的司法机关则近乎行政机关。司法官归属的“庙堂”往往决定了行政职级（身份），而行政职级往往比实际的法律职业能力重要；以至在同行或外者看来，司法官的行政职级等同于法律职业能力——而无关司法职业评价机制中应有的法律文书质量、法律思维逻辑以及职业操守水准等因素。反观执业律师，法律职业能力是评价机制的主要尺度——而非律所主任、人大代表、政协委员等身份标识，其执业水平决定其职业声誉和职业收入。因此，司法机关的行政属性过度膨胀，使得现阶段律师比司法官更具有法律职业自身的司法属性的纯粹性。换言之，构建以法律职业能力为圭臬的评价机制，让司法回归法律，让司法官回归法律职业人，是解决司法官法律人格异化的根本途径。如《办法》明确规定：参加公开选拔的律师应当“具有独立办案能力，执业经验丰富，或者通晓境外法律制度并具有成功处理国际法律事务的经验，或者精通某些特殊专业领域的法律实务”；参加公开选拔的法学专家应当“从事教学或者科研五年以上，有突出研究能力和优秀研究成果，具有法律实务工作经验的优先”。一名优秀律师，其成功的衡量尺度不仅仅是高昂可观的代理费，更是特定当事人以至不特定公众的信赖，其盛名之下必定是一起起里程碑式的经典案例，随之而来的才是隆重的职业声誉和丰厚的经济报酬——收入只是职业成功的“副产品”。以此观之，中国现今有关司法官的评价机制主要还是以科层结构体系中的行政职级为标准，现实操作中并没有与法律职业能力直接挂钩，甚或法律职业能力被模糊性较大的政治素质所遮蔽。在法治发达国家和地区，无论司法官还是律师，其成功的衡量尺度必定是公信度高、辨识度高且社会评价度高的职业声望和职业尊荣，以至于大法官在普罗大众心中是一种近乎神一般的形象和地位。而在中国老百姓的通常认识里，司法官不过是职业特质的社会性体认确证不能的一类官僚。事实上，司法官群体中的“长袖善舞”者，未必是法律职业能力强者，亦未必对法律职业共同体构建抱有可观的热忱和兴趣。此种境遇，就是法律职业共同体构建的悖论与困境，亦源自以法律职业能力为圭臬的评价机制的缺位。

五、结语

系统完整的、功能完善的法律职业共同体，是法治发达国家和地区的共识性的、标志性的表征，也是以法治为诉求的政党都会遵循的政治理念和政治目标，更代表一种理性、平和的治国理政方式。当前，上述有关法律职业共同体构建的基础、背景、初衷以及内核等基本要素昭示出法律职业共同体构建的必要性和前瞻性。过去十几年的现实表明，从律师、法学专家中遴选司法官的象征意义远大于实质意义，实践中的做法具有很大的局限性。因此，律师、法学专家同司法官之间的多向流动，要由过去零星的、偶发性的、统战性的形态转变为体系化的、常态性的、普遍性的制度建设。恰如《办法》所提出的“人民法院、人民检察院应当把从律师、法学专家中选拔法官、检察官工作常态化、制度化”；可预期的将来，“在《法官法》《检察官法》《律师法》明确职业身份互换制度，这包括明确职业身份互转的基本条件、法律程序和禁止事项等，把党的司法体制改革政策转化为国家法律”。总的看来，纵然历经了多年的司法改革，中国的司法系统仍未形成现代法治意义上的司法权运行机制（真正实现司法官个体的责权利相对等），构建法律职业共同体则“路漫漫其修远兮”。然而，即便是这种略显消极的基本现状，也指引着法律职业人勉力前行的方向——“吾将上下而求索”。