策划/刘 丽 文/小 兵 蔡义文 刘海兰

蔡义文 广州华淼生物科技研究院副院长

杨永嘉 北京市盈科律师事务所律师

朱晓磊 北京星权律师事务所创始人、主任律师

方珊珊 北京星权律师事务所合伙人、律师

在信息轰炸的时代，有一种声音总会存在——知识产权保护。化妆品企业建立在科研基础之上，首当其冲应当进行知识产权的保护。除此之外，企业在发展过程中，难以避免、或多或少会涉及专利保护、违规使用明星代言等一系列问题，它们或许是化妆品企业容易忽视且可能致命的“硬伤”，有些甚至可能成为化妆品企业上市前的绊脚石。如何站在公司和行业发展高度进行战略布局，如何用法律的外衣保护企业破浪而行。本期【特别企划】，为您揭开美丽产业背后的难言之隐。

品牌布局与专利保护两个战场的硝烟已燃

中国化妆品市场规模有多大？据统计，2019年我国化妆品行业市场规模预计达到5000亿元左右，是仅次于美国的全球第二大化妆品市场；同时，过去五年我国化妆品行业CAGR（年复合增长率）为9.1%，远高于全球平均CAGR的4.1%，市场规模持续攀升。因行业透明度尚待提高，不同口径的数据虽有一定的差异，但目前中国化妆品市场为全球第二大化妆品市场，且仍处在快速增长期这一论断是行业一致认可的。一方面，中国化妆品市场规模巨大；另一方面，伴随中国消费升级的大趋势规模仍在快速增长，这意味着中国化妆品市场具有极大的想象空间。在如此火热的行业背景之下，化妆品知识产权相关领域的问题也受到越来越多关注。

目前，中国化妆品行业发展呈现出热闹非凡的景象。除了进口品牌和规模国产品牌依旧热闹外，新锐品牌、新概念、新渠道层出不穷，化妆品行业知识产权问题亦频频出现。

近年来，知识产权本身的诉体赔偿额日益提高，知识产权密集型产业和知识产权贸易日益成为产业转型和贸易升级的主要方向。美国欧盟知识产权密集型产业报告将化妆品产业列为商标密集型产业。

行业的创新日益凸显新的特点，原来的封闭式、合作式创新逐渐展现为合作式创新，使得创新的收益能够固化，能够真正地回报创新者，使得知识产权在其中发挥着越来越重要的作用。知识产权作为战略性资源的作用日益凸显，对于企业来说，知识产权日益成为企业的核心竞争力。

知识产权专家赵悦指出，现阶段化妆品企业的竞争也突出显现在知识产权的竞争上。SK-II的广告语中有一句话：“专利直到2020年”，一语道出了化妆品中知识产权的作用。品牌布局，抢占细分市场的前提工作便是“商标注册”。研发创新的重点则是“专利”的争夺战。无论是“商标”还是“专利”，都属于知识产权的范畴。

欧莱雅品牌“神话”的构建

任何单一产品都不能占据所有市场，想要更多地占领市场，只有从需求入手、细分市场，将这些细分的市场全部占满，才是品牌布局的关键所在。宝洁公司就是这方面的代表，当大多数中国企业一枝独秀、引以为傲时，宝洁公司却几乎占据了所有化妆品产品细分市场，这一点是很多中国企业无法企及的。可以说，国外企业在品牌战略上尤其成熟，除了宝洁，欧莱雅集团也是化妆品行业的顶尖“王国”。旗下拥有兰蔻、碧欧泉、欧莱雅、美宝莲、薇姿等500多个品牌，从欧莱雅集团可以看出，品牌战略要先于产品，是市场竞争中的重要一环，而市场需求则是产品诞生的原因。

细分市场是从需求入手，而不是生产。

欧莱雅集团于1907年在法国建立，其旗下的一众化妆品品牌都是瞄准了不同市场而诞生。为了品牌布局，欧莱雅集团大量收购其他品牌，例如兰蔻、美宝莲、小护士、美即、羽西等都是其收购来的。由此看来，市场规划和定位才是重要的，所有产品都是应需求而生，是需求影响着产品和品牌的开发与建立，并不是生产。

都说欧莱雅进入中国市场有些晚，但凭着足够的跨境经验，其来到中国后的战略意图无限清晰。并以精湛的市场细分策略，用多品牌瓜分市场的手段，迅速站稳脚跟。

欧莱雅品牌布局：

高端系列：赫莲娜、圣罗兰、乔治阿玛尼

专柜系列：羽西、兰蔻、科颜氏、碧欧泉、美体小铺

开架系列：巴黎欧莱雅、美宝莲纽约、美即面膜、卡尼尔

药妆系列：理肤泉、薇姿

由于中国企业大多成立较晚，刚出道就与欧美国家很多上百年的企业竞争，未免在经验上略显不足，但后来居上也并非没有可能。

化妆品属于消费品范畴。品牌、渠道和产品是每位化妆品经营者不得不关注的三大关键因素。商业投入的结果在很大程度上都会沉淀成品牌价值，因此品牌成为化妆品最有识别性的元素，也沉淀成了企业最有价值的资产。

作为化妆品经营者，必须重视品牌保护、守好品牌。王老吉、江小白、李医生等品牌事件也从反面给我国化妆品经营者敲响了警钟。认知是保护的前提，在化妆品经营实践中，很多化妆品经营者对品牌认知存在一些误区。每个品牌的认识误区都是化妆品品牌保护中的陷阱，一旦陷入，就会在很大程度上影响经营者商业目标的实现，甚至导致经营归零。

那么，化妆品经营者要如何才能准确认知品牌，理解品牌保护，做到防患于未然？知识产权专家赵悦表示，应当从法律和化妆品经营两个角度来探讨，可以归纳总结为“商标注册六要点”和“品牌保护三部曲”。

商标注册六要点

一、品牌≠商标

品牌与商标是两个不同范畴的概念，前者为商业术语，后者为法律术语，两者极易混淆。在日常工作中，很多人把这两个术语混用、通用，甚至错误地认为品牌就是商标，这显然是一种认知误区。品牌是消费者面对服务或者产品综合构成因素进行认知，进而形成的一种综合感知。商标是一种用于区别商品、服务的特定标记，消费者能够通过这种标记识别该商品的生产经营者和服务提供者。商标是品牌的重要组成部分，但不等于品牌。除了商标外，商号、产品名称、产品系列名、特有ICON、产品独创性的瓶型、产品独创性的花盒、产品特有的包装色调、商誉等都是化妆品品牌的重要构成要素。因此，谈到化妆品企业品牌，谈到化妆品品牌保护，一定不能简单等同于商标保护。化妆品企业的品牌保护是对企业一系列品牌构成要素的全面保护，包括但不限于商标、商号、产品名称、产品系列名、特有ICON、产品独创性的瓶型、产品独创性的花盒、产品特有的色调、域名、商誉等。否则，化妆品经营者在品牌保护过程中就会出现“挂一漏万”的经营风险。

二、谨慎租用他人商标

《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）规定，商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标；经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。因此，从法律层面出租或租用他人的商标均是可以的。但从化妆品经营实际情况看，是否租用他人的商标取决于商标本身的市场价值和每个经营者不同的商业目的。如果是知名品牌，经营者希望借用该知名品牌的品牌影响力快速收割市场，则可以在化妆品经营中考虑租用知名品牌进行化妆品经营。如果商标不是知名商标，没有市场价值，则不应考虑租用他人商标。如果化妆品经营者计划投入大量的品牌推广培育品牌，开拓市场，打造百年基业，则不应该租用他人商标。因为经营者投入的大量品牌推广在很大程度上都会沉淀成品牌价值，而在商标租赁模式下租赁期限届满或发生商标租赁纠纷，化妆品经营者则会面临为他人做嫁衣的巨大商业风险，这在商业上不是一个好的商业决策，比如王老吉品牌。因此，化妆品经营者可以租用他人商标出品产品，但应慎重。

三、商标确定前进行法律可行性评估

化妆品经营实践中，很多化妆品经营者在确定使用某个商标时更多的是考虑行业关联性、推广便利度、个人喜好等商业因素，而忽略了对商标进行法律可行性评估。在没有进行法律可行性评估的情况下，经营者极有可能面对确定使用的商标与竞品已注册商标相同或近似，进而导致无法注册或侵犯他人商标权的困境，不但无法实现商业目的，甚至还有可能造成现实损失。因此化妆品经营者确定使用某个商标时，正确方式应该是既要考虑行业关联性、推广便利度、经营者喜好等商业因素，更要考虑商标使用的法律可行性。针对主推的主商标，更应如此。法律可行性的底线是要确保商标不侵犯他人的现有商标的商标权，避免引起商标纠纷。同时，还要进一步判断商标注册成功的概率，若注册成功存在实质性障碍，注册成功的概率极低，则不应使用。因为商标无法注册成功，则不享有商标专用权等商标权益，就意味着无法垄断性使用该商标的权利，无法独享品牌价值。该瑕疵在法律上是重大瑕疵，在财务、融资、经营等方面也会遇到极大的挑战。

四、尚未注册成功的商标谨慎进行品牌推广

我国商标注册原则上施行申请在先的原则，且申请费用不高。由于申请注册门槛较低，目前我国已注册商标数量巨大。根据官方数据，2018年我国商标注册申请量为737.1万件，商标注册量为500.7万件；截至2018年底，我国国内有效商标注册量（不含国外在华注册和马德里注册）达到1804.9万件，每万户市场主体商标拥有量达到1724件。如此庞大的商标注册量意味着朗朗上口的商标已经基本都被经营者注册了。所以，目前我国商标注册失败的概率很高，除非经营者申请注册的商标具有一定的独创性。如果商标尚处在注册过程中，不建议进行大规模的品牌推广投入，除非进行了非常认真的法律可行性评估。因为一方面会承担很大的注册风险，另一方面在品牌没有注册的状况下进行大规模品牌推广，还有可能引起其他竞品的注意，增加商标注册的不确定性因素。因此，化妆品经营者在进行品牌推广时，应考虑商标的注册状态，对尚未注册成功的商标，要慎重地进行大投入的品牌推广。

五、重视商标权利状态是否稳定

实践中，很多化妆品经营者认为只要手里的商标有商标注册证就可以高枕无忧了，这显然是一个重大认知误区。申请人取得商标注册证是享有商标专用权的标志性事件。对于大部分商标而言，商标注册证的取得的确意味着有了稳定的商标权益，但在特殊情况下取得商标证的商标也不意味着享有稳定的商标权利。我国《商标法》规定，已经取得商标注册证的商标如果存在法定情况下，商标局、其他单位或个人可以申请撤销该已注册的商标；商标局宣告注册商标无效后，该注册商标专用权视为自始即不存在。注册商标被撤销的法定情况有哪些呢？如以欺骗手段取得或者其他不正当手段取得注册的商标、以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标、同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的商标相同或者近似的商标、未经授权代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册的商标等，均可以向国家商标局申请撤销该商标。

需要注意的是，目前司法实践中对非以使用为主要目的，没有正当理由大量注册或囤积商标，特别是具有以牟利为目的转让或者意图转让其注册或囤积商标的情节的，通常可认定为“其他不正当手段取得注册商标的情形”。据此商标客非以使用为目的囤积的大量注册商标在权利稳定性上面临巨大挑战，化妆品经营者在从第三方购买商标时要谨慎对待该风险。

总之，化妆品经营者从第三方购买商标时或在大规模推广自有商标之前，均应对注册商标稳定性进行评估，否则就有可能面临品牌归零的风险。例如，江小白品牌就因品牌的稳定性问题被撤销。因此，并非手握商标证就可以高枕无忧了，拥有商标证和商标权利状态是否稳定是两个不同的问题。

六、商标注册成功后仍要重视行业监管制度

在化妆品经营实践中，有些化妆品经营者还会有另外一个认知误区，认为取得商标注册证的商标就一定能用来出品化妆品，这一观点显然是不对的。化妆品属于特殊的产品，化妆品行业属于特殊行业，其经营行为受到特殊行业监管制度的规范。商标作为化妆品重要构成部分，是化妆品标签、说明书的必要组成部分，不仅受《商标法》的调整，更需满足化妆品行业监管法规的要求。比如，我国化妆品施行药妆分离的监管制度，化妆品广告不得宣传医疗作用；化妆品标签、小包装或者说明书上得注有适应症，不得宣传疗效，不得使用医疗术语。

2019年，国家FDA再次以《化妆品监督管理常见问题解答（一）》的形式对“药妆”“药妆品”“医学护肤品”等概念重申了监管态度，明确指出中国不存在“药妆品”的概念，且宣传“药妆”“医学护肤品”等“药妆品”概念均属于违法行为。如果化妆品经营者持有的商标已经注册成功了，但该商标向消费者宣传了医疗作用或含有医疗术语，则不可以用在化妆品上。否则，就会面临产品下架、行政处罚等经营风险，如白大夫、李医生等品牌则因该问题进行了调整。品牌的调整对化妆品经营者而言属于重大经营风险，对市场影响极大。因此注册成功的商标是否可用于出品产品，还需要从化妆品行业监管规范的角度上进一步进行判断。这一点需要化妆品经营者特别注意，实践中很多法律工作者也存在该认知误区。

只有准确认知了化妆品品牌，才有可能守好自己的品牌。上述问题是化妆品品牌认知中不得不知悉的问题。每一位化妆品经营者，特别是创业阶段的化妆品经营者，务必要再次审视自己的品牌，前瞻并系统性守好自己的品牌，为自己的化妆品基业打下牢固的基础。

品牌保护三部曲

一、商标注册优先

化妆品企业的品牌保护是对企业一系列品牌构成要素的全面保护，包括但不限于商标、商号、产品名称、产品系列名、特有ICON、产品独创性的瓶型、产品独创性的花盒、产品特有的色调、域名、商誉等。但在上述品牌组成要素中，商标是最重要要素，消费者通常首先通过商标来识别该商品的生产经营者和服务提供者。与商号、产品名称、外观设计、版权等知识产权相比，商标保护尤其重要，应优先考虑。化妆品商标保护的关键则是将商标进行注册，进而取得商标专用权。经营者将商标注册成功，则对某个商业标识享有专用权，进而可以合法地、垄断性地使用特定的商业标识，未经商标权利人的许可，任何人不得使用该商标。如此，企业才可能独享该商标带来的流量，独享品牌推广后沉淀下来的商业价值。

如何才能取得商标专用权呢？《商标法》2001年修订之前，适用的是严格的注册制度，即只有在商标局注册成功才可以取得商标的专用权；《商标法》修订之后，我国转为以注册为主，兼顾“使用在先”的原则。《商标法》的修改虽然在某种程度上有条件地制止了猖獗一时的恶意抢注现象，但并不是所有的商标都可以享受这种待遇。因为商标使用人需要花大量精力来举证证明 “使用在先”以及商标具有一定的知名程度等要求，并且需经过法院的认定。因此，化妆品创业者对商标进行注册是品牌保护优先要做的工作。

二、合理确定商标注册范围

我国《商标法》规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限，因此每个注册商标都有特定的权利边界。在商标注册优先的同时，化妆品经营者还要合理地确定商标注册范围。为了商标检索、注册、审查、管理工作的需要，我国把某些具有共同属性的商品组合到一起编为一个类，将所有商品及服务共划分为45个类别，形成了“商标注册用商品和服务分类”。每类下面又按照特定的标准分为不同的群，群的下一级概念则为商品和服务项目，目前共包含一万多个具体商品和服务项目。这就意味着申请人在注册商标时要合理地确定类、群、项三个概念的范围，如此才能真正达成商标保护的目的。

化妆品经营者如何确定注册商标的范围呢？一方面，化妆品经营者要考虑自己业务规划，自己有可能会用的经营品类和项目是务必要注册的；另一方面，化妆品经营者自己业务虽不会涉及，但不希望其他经营者使用的类别和项目，也应注册。具体而言，化妆品行业在范畴上属于大时尚行业，在大的时尚行业上行业关联性和业务延展性可能性极强，这些产品和服务的类别和项目是化妆品创业者必须要注册的，如第三类化妆品、第八类的化妆用具、第十六类生活用纸、第十八类箱包、第十五类服装、第四十四类美容服务等。同时，有些商品或服务化妆品经营者虽不会涉及，但也是不希望其他企业使用的，这些商品或服务类别也应进行注册，如第五类的农药杀虫剂、第六类的金属棺等。此外，规模企业也可以考虑全类注册，因为一方面全类注册的成本并不高，另一方面企业不同的发展阶段对业务外延的判断也是不断变化的，在成本可控的前提下进行全面预防商标风险也是有必要的。商标注册简单，但商标注册策略是一项专业性很强的工作，而在实践中很多企业大多是通过非专业性的商标代理机构进行注册，根本就没有策略可言。只有律师通过科学分析，制定合理的商标注册策略，编织一张严密的保护网，才能够有效地避免他人“搭便车”获取利益。注册和合理注册是两个不同的概念，化妆品经营者要格外注意这一点。

三、其他商业标识跟进保护

除了商标外，商号、产品名称、产品系列名、特有ICON、产品独创性的瓶型、产品独创性的花盒、产品特有的色调、域名、商誉等元素都有区分商品的功能。若没有第一时间保护，则有被他人“搭便车”或抄袭的风险，在特定的情况下就难免发生企业“撞车”的现象，引起消费者混淆。在上述要素中，商号的保护又是另一个重要商业标识。商号就是化妆品经营方的名称，在商号与商标不一致的情况下，又格外注意。我国的企业注册实行的是分级注册制度，各个行政区独立核准注册，因此会出现不同行政区域商号相同的情况。这正是因为商号制度的区域性核准现状，一些不法分子将他人没有注册的商号登记为自己企业名字，搭便车获利。商号的混同极易引起消费者出现误认、误购情况，一方面会缩小化妆品经营方的市场份额；另一方面，在网络传播之快的今天，一旦山寨产品出现负面事件，则会给化妆品经营者商誉带来很大的风险。除了商号外，具有独创性的化妆品瓶型、花盒的外观设计都是产品的重要识别性元素，而且也是产品重要卖点，化妆品经营者要第一时间完成版权登记或外观设计专利申请。现阶段化妆品外观设计的抄袭十分盛行，也是很多规模化妆品经营者最烦恼的问题。原创产品还没有上市，山寨货已经遍地开花，极大地影响产品上市，通过上述保护措施则可以有效地打击山寨产品。因此，在完成商标注册的同时，要积极对商号等其他品牌元素做好保护工作，避免“挂一漏万”。

如果化妆品经营者把上述品牌保护三部曲都做好了，那就意味着化妆品经营者在自己最重要的经营资产周边插上了篱笆，不仅可以独占使用特定商业标识，独享商业推广沉淀下来的品牌价值，更可以第一时间打击市场上的违法行为。同时，只有做好了上述品牌保护工作，化妆品经营者才能实现自己的经营商业目的。

化妆品行业的专利保护

前面我们谈过化妆品知识产权领域中有两个重要维度：一是品牌维度的商标注册与保护问题。二是产品创新、研发维度的专利保护问题。

专利（patent)，从字面上是指专有的权利和利益。“专利”一词来源于拉丁语Litterae patentes，意为公开的信件或公共文献，是中世纪的君主用来颁布某种特权的证明，后来指英国国王亲自签署的独占权利证书。

在现代，专利一般是由政府机关或者代表若干国家的区域性组织根据申请而颁发的一种文件，这种文件记载了发明创造的内容，并且在一定时期内产生这样一种法律状态，即获得专利的发明创造他人只有经专利权人许可才能予以实施。在我国，专利分为发明、实用新型和外观设计三种类型。

专利的评判标准：具备新颖性、创造性和实用性。

1. 新颖性

新颖性是指该发明或者实用新型不属于现有技术，也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。

2. 创造性

创造性是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。

3. 实用性

实用性专利法规定:“实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。"能够制造或者使用，是指发明创造能够在工农业及其他行业的生产中大量制造，并且应用在工农业生产上和人民生活中，同时产生积极效果。这里必须指出的是，专利法并不要求其发明或者实用新型在申请专利之前已经经过生产实践，而是分析和推断在工农业及其他行业的生产中可以实现。

由于商业秘密保护期限为无限期，但是专利是以公开换保护的方式来进行知识产权保护，保护期限最长为20年。与保护期限比，商业秘密占优。但是从产权维权举证来看，商业秘密较为困难，难于认定侵权行为。所以，在技术上容易且能被对手攻克的成果，及时申请专利保护。但是成果在技术水平十分先进，难以被对手破解的，对于在技术上难认定专利侵权的情况下，可以以商业秘密进行保护。但是在某些情况下，可以同时在以专利保护的同时在关键技术处以商业秘密的形式进行保护。这样的方式可以保证即使在专利保护期限到期后，企业也有商业秘密进行技术保护，这样可以最大限度地降低企业的维权成本。

专利技术“意义深远”本土企业“任重道远”

1.“专利”对于一个产品而言意味着核心竞争力

我们常说，知识产权是竞争力的核心要素和发展的战略性资源。只有以知识产权为核心掌握创新主动权，才能占领产品竞争的最高端。从法律角度而言，专利权是一种排他性的民事权利，实质上是一种“禁”的权利，可以要求竞争对手不能做一定的技术方案。

2. 从经营角度而言，专利是一种资产

我国新的国民经济核算体系已经将“知识产权产品”纳入国民生产总值GDP，彰显了专利权的资产属性。对于创新性企业而言，专利是其核心的资产。

3. 从产业角度而言，知识产权是产业创新发展的根本途径

美国、欧盟等已经将“知识产权密集型产业”作为重要的产业转型升级方向，化妆品就是典型的知识产权密集型产业，必须以知识产权为依托创新发展。

总的来说，专利法的实施一定程度上促进了我国化妆品行业技术的发展，但是国内与国外存在技术差距，外国日化巨头利用专利形成技术壁垒，对我国化妆品技术的进一步发展有阻碍作用。因此，为解决上述问题，国内的化妆品企业唯有迎头赶上，大力投入研发，掌握最新的技术，积极申请专利，形成自主知识产权。这样，随着时间的推移，外国公司申请的许多专利逐渐失效，而最新的技术在国内化妆品企业已具备自主知识产权的情况下，技术屏障将被打破，国内化妆品技术的实力将取得长足的进步。

化妆品企业现阶段的知识产权保护

企业是化妆品创新、创造以及成果转化的基地，是化妆品知识产权的重要来源地。但现阶段，很多企业在知识产权保护方面存在诸多问题，企业应完善自身制度，加强知识产权保护。

化妆品企业知识产权保护内容及特点

化妆品属于快速消费品，具有生命周期较短、更新换代速度快的特点。随着技术的革新，每隔5～10年，化妆品的品类、原料、包装材料等都会发生巨大的变化，企业只有积极跟进、预判，才能守住，进而扩大产品的市场份额。所述的技术革新，不是通过简单的想象就能获得，它是以我们现有的知识为基础，并进行系统化思考之后得出的创造性成果，它受到《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）等知识产权法律的保护。现在，我国化妆品企业拥有众多的化妆品研发技术人员、产品策划人员，具有丰富的技术资源和智力资源，是化妆品创新创造，以及成果转化的基地，是国内化妆品知识产权的重要来源地。近年来，我国化妆品企业发表的科技论文，申请的专利、商标、著作权等呈现出迅速增长的趋势。因此，加强企业知识产权的管理和保护，对于提高整个化妆品行业科技创造能力，增强国产化妆品竞争力具有重要的作用。

化妆品知识产权的范围

化妆品知识产权的范围包括：专利权（发明、实用新型、外观设计）、商标权、著作权（产品文案、计算机软件）、技术秘密和商业秘密，以及企业的LOGO、标记等。

化妆品知识产权保护的内容

建立企业知识产权体系，并对知识产权的申请、转化、转让等进行管理；处理知识产权纠纷，对于恶意侵权的制止、索赔，维护企业自身的合法权益。

化妆品知识产权保护的特点

化妆品知识产权保护具有复杂性的特点，单单就化妆品配方技术而言，涉及化学、生物、皮肤科学、美学、统计学等各个专业的融合，产生了很多跨专业的科技成果，并且各种科技成果对应于不同的知识产权形式。也就是说，企业有着类型多样的知识产权，从知识产权创立、申请，到转化、保护的动态管理，涉及面广泛，要求企业的知识产权管理人员具备多方面的素质，既要熟谙相关的法律法规，又要有多种学科的学识背景，能够深入了解化妆品前沿科技成果的发展动态，以便对企业的知识产权进行提前布局和有效的保护。

图1. 国内知名化妆品企业专利申请统计

图2. 国内外知名化妆品企业专利申请对比

化妆品企业知识产权保护的问题及原因

知识产权保护意识不强

许多企业知识产权意识淡薄，对知识产权保护的重要性认识不够，还停留在申请专利、发表论文以申报高新技术企业、申请项目资助、产品背书等短期利益方面，造成了企业更重视论文、专利的技术成果创立，忽视了对知识产权的布局和长期保护，造成企业知识产权权益的损失。还有，企业对技术秘密的保护意识不强，大部分公司都没有与员工签订《保密协议》，没有明确哪些属于企业的技术秘密和商业机密，员工负有何种保密义务。当前化妆品行业内人员流动日益频繁，在未经允许的情况下，容易发生离职人员将其掌握的公司的知识产权成果带到别的公司，造成企业知识产权的流失。

知识产权激励制度不完善

许多企业没有建立知识产权激励制度，企业申请专利、发表论文时往往采取行政命令的方式摊派到各个技术人员手中，缺乏事后的激励措施，企业员工的合法权益没有得到保障，也间接导致了企业员工申报知识产权的意愿不积极。其实，我国知识产权法中有明确条文规定，知识产权的申报应给予科技人员奖励和报酬。比如《中华人民共和国专利法实施细则》第77条、第78条规定了对于发明专利授权后，企业应给予发明人不低于3000元奖励，且专利实施取得效益后，每年应当给与发明人报酬，且报酬额不低于实施该项发明所获得的营业利润的2%。

知识产权成果有限

化妆品知识产权最重要的一环就是发明专利，笔者对国内外知名化妆品企业在中国申请的发明专利进行了检索，发现相比外资企业而言，国内化妆品企业的专利申请量和授权量都严重不够，随着国内知识产权保护力度的加大，国内化妆品企业可能会面临知识产权诉讼的风险。

加强化妆品企业知识产权保护的对策

我国20世纪80年代才实施知识产权法，而现代专利法的开始可以追溯到1624年英国制订的《垄断法规》，前后相差300多年，这是导致国内企业知识产权意识不强、取得的成果远低于国外企业的重要原因。外资企业利用其自身优势已在我国提前布局，形成了无形的壁垒，对我国化妆品企业的进步存在阻碍作用。虽然现在尚未有外资企业对国内企业发起涉及配方技术的知识产权诉讼，但我们应居安思危。笔者认为，当有国内化妆品企业从现在的几亿、几十亿元的销售额做到几百亿、几千亿元规模时，必定会碰到知识产权的天花板。国内企业唯有迎头赶上，大力投入研发，重视知识产权的布局，形成自主知识产权，才能在未来的国内、国际竞争中获得更大的市场份额。具体的，化妆品企业应做好以下几个方面的知识产权工作：

1.企业应根据实际情况，成立专门的知识产权管理部门，有独立的办公场所、训练有素的管理人员，充分的办公费用，专业从事知识产权工作。

2.企业内部加强知识产权保护的培训，提高全员的知识产权保护意识，为企业知识产权保护事务的顺利进行打下良好的基础。

3.企业应根据相关法律法规，结合自身的实际情况，制定和完善企业知识产权管理保护的相关制度，对于知识产权的申请、登记、许可、质押、转让以及知识产权纠纷的处理，都做到有章可循，从而实现对知识产权的有力保护。

4.与政府知识产权管理部门、知识产权法院、律所、专利代理机构等加强沟通，及时掌握行业内知识产权的最新动态，对于商业上的侵犯知识产权行为，配合律师、工商、知识产权管理部门进行查处，积极举证，运用民事、行政救济等手段对侵权行为及时制止并要求赔偿损失，切实保护好自身知识产权利益。

硬伤 or 躺赚源泉认清知识产权的两面性

“知识产权问题跟文化或科技类企业关系密切，跟化妆品企业关系不大……”

“知识产权就是指版权或专利申请，化妆品企业很少会涉及……”

知识产权，可能是化妆品企业上市意想不到的“硬伤”，但同时，知识产权也是比较容易被化妆品企业忽视的“躺赚源泉”。运用好“知识产权”这一“躺赚”利器，说不定可以让知识产权所有人轻松受益。

2019年7月，国产化妆品品牌丸美的成功上市宛如一石激起千层浪，在国内化妆品企业中引发了广泛话题，一时间，原本就跃跃欲试想要在资本市场一展身手的企业家们更像是被注入了兴奋剂，恨不能马上也跟着成为“丸美第二”。但事实情况是，资本市场是一把双刃剑，在上市前，如若不做好万全准备，首先是无法成功上市，其次是即使勉强上市也并不能给企业带来美好的发展前景。而在企业必须做好的诸多准备之中，知识产权的重要性往往特别容易被很多化妆品企业忽视。

知识产权：化妆品企业上市可能意想不到的“硬伤”

对于准备上市的化妆品企业来说，知识产权究竟有多重要呢？

简单来讲，如果企业在知识产权方面存在纠纷，可能直接导致公司无法上市。《首次公开发行股票并上市管理办法》分别在第三十五条和三十六条明确规定了股票发行人的资格问题：“发行人不存在重大偿债风险，不存在影响持续经营的担保、诉讼以及仲裁等重大或有事项。”

为什么知识产权纠纷会有如此大的“威力”呢？因为知识产权纠纷往往涉及企业的商标、专利、专有技术、特许经营等重要资产或者技术的取得，而在这些方面的纠纷也会令企业存在重大不利变化的隐患。另外，知识产权尤其是核心知识产权的纠纷，往往会使企业负担较大的诉讼成本，如果连带生产或经营停滞的话，还会严重影响企业当期的财务状况，令企业持续盈利能力处于不稳定状态。因此，说“知识产权纠纷”是公司上市可能意想不到的“硬伤”，一点都不为过。

那么，知识产权纠纷在化妆品企业中主要涉及哪些方面？纠纷的主要原因是什么？一旦发生纠纷，企业要如何处理和面对？又如何才能避免这些纠纷呢？我们邀请到北京市盈科律师事务所法律专家杨永嘉律师为您一一解答。

就化妆品企业来说，知识产权纠纷会涉及哪些方面？

杨永嘉律师：公司在知识产权方面主要涉及专利、商标、著作权、商业秘密、不正当竞争的五类法律问题。

围绕这五个方面，化妆品企业可能会有哪些侵权隐患？

杨永嘉律师：围绕着这五类，字体、图片、外观设计、产品成分、外包装、商标、名称、视频、音频、专利等方面都有侵权的风险，可以理解为任何行为都有法律风险。

您能结合化妆品企业的具体情况和案例详细讲解一下吗？

杨永嘉律师：有的企业美工随便截取网上下载的图片，给企业带来了被诉讼侵权的风险；有的企业不注意商标名称的使用，侵犯了其他企业注册商标的专有权；有的企业模仿著名品牌，涉嫌不正当竞争被起诉；有的企业对产品相关的商业秘密没有相应的保密制度，维权后结果败诉；在公众号上随便使用影视剧明星的照片也是侵权行为。

一旦发生商标侵权，会给企业造成怎样的损失？

杨永嘉律师：《中华人民共和国商标法》第56条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。”

不少企业在编写公众号文章的时候经常都会使用网上下载的图片，如果发生著作权侵权，企业一般需要进行怎样的赔付？

杨永嘉律师：《中华人民共和国著作权法》第48条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”

商标侵权的损失赔偿的计算方法有两种：

1.按被侵权人所受的实际损失额请求赔偿；

2.将侵权人在侵权期间因侵权所获的利润（指成本外的所有利润）作为赔偿额。

对著作权侵权的损害赔偿，著作权法仅规定了侵权造成损失应当负赔偿民事责任的原则。一般认为著作权侵权损害赔偿范围，应当包括侵权行为所造成的直接损失和间接损失。如商业信誉损失、必要用于诉讼的费用等。赔偿的数额，应将侵权人的非法所得与被侵权人通常行使著作权或与著作邻接权收益接合起来考虑确定。

一旦企业涉及专利权的赔付，赔付金额大概是多少？

杨永嘉律师：《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第65条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”

这个赔付金额跨度比较大，是怎么计算的？

杨永嘉律师：专利侵权的损失赔偿的计算方法，有以下三种：

1.以专利权人因侵权行为受到的实际经济损失作为损失赔偿额，即侵权人的侵权产品在市场上销售使专利权人的专利产品的销售量下降，其销售量减少的总数乘以每件专利产品的利润所得之积。

2.以侵权人因侵权行为获得的全部利润作为损失的赔偿额，即侵权人从每件侵权产品获得的利润乘以在市场上销售的总数所得之积。

3.以不低于专利许可使用费的合理数额作为损失赔偿额。

对于上述三种计算方法，人民法院可以根据案情的不同情况选择适用。

当事人双方商定用其他计算方法计算损失赔偿额的，只要是公平合理的，人民法院可予准许。

您刚刚提到过有一种知识产权纠纷叫作“不正当竞争”，请问如何界定“不正当竞争”？如果发生“不正当竞争”行为，企业会受到哪些法律制裁或经济损失？

杨永嘉律师：“不正当竞争”通常包括：经营者假冒他人的注册商标，擅自使用他人的企业名称或者姓名，伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的，依照《中华人民共和国商标法》《中华人民共和国产品质量法》的规定，经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下罚款；情节严重的，可以吊销营业执照；销售伪劣商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。

企业或者其他依法具有独占地位的经营者，限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争的，省级或者设区的市的监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以五万元以上二十万元以下的罚款。被指定的经营者借此销售质次价高商品或者滥收费用的，监督检查部应当没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款。

经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。广告的经营者，在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告的，监督检查部门应当责令停止专法行为，没收违法所得，并依法处以罚款。

违反《中华人民共和国反不正当竞争法》侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。经营者违反不正当竞争法进行有奖销售的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上十万元以下的罚款。

投标者串通投标，抬高标价或者压低标价；投标者和招标者相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争的，其中标无效。监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。

经营者有违反被责令暂停销售，不得转移、隐匿、销毁与不正当竞争行为有关的财物的行为的，监督检查部门可以根据情节处以被销售、转移、隐匿、销毁财物的价款的一倍以上三倍以下的罚款。

您刚才还提到了“侵犯商业秘密”，请问化妆品企业哪些行为可能会涉及“侵犯商业秘密”？如若有“侵犯商业秘密”的行为，企业可能会受到哪些责罚？

杨永嘉律师：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密罪论。

《刑法》第二百一十九条规定：“有上述侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

化妆品企业应如何避免这些纠纷？

杨永嘉律师：避免纠纷，第一要有法律风险意识，第二要有预防风险的预算；第三要请专业人士对法律风险做体检，并给出适合的风险防范方案。

企业一旦有这类法律纠纷，应该如何正确面对？

杨永嘉律师：当事人对监督检查部门做出的处罚决定不服的，可以自收到处罚决定之日起十五日内向上一级主管机关申请复议；对复议决定不服的，可以自收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼。

知识产权：化妆品企业可能意想不到的“躺赚源泉”

知识产权，可能是化妆品企业上市意想不到的“硬伤”，但同时，知识产权也是比较容易被化妆品企业忽视的“躺赚源泉”。

据日经中文网报道，根据德国专利数据库公司IPlytics的数据，截至2019年3月，5G通信所需的必要专利申请标准数量中，中国占有34.02%的比例。据此，外国专家表示，中国在5G领域，即便不销售产品也能“躺着赚钱”。

“躺赚”还有一个有趣的别称，叫做“睡后收入”，不是“税后收入”，意思就是您睡着了什么都没有做的情况下，收入自动入账。事实告诉人们，运用好“知识产权”这个“躺赚利器，完全可行。

先看一个跨行业的真实案例：

我们现在经常使用的移动存储器闪存盘是由深圳朗科科技有限公司在世界上率先成功研制的，朗科非常重视知识产权保护，并且也很会运用其来“躺赚”。

早在2002年7月，朗科就在中国获得了闪存盘发明专利。2004年12月，朗科又在美国获得了权利范围相当的发明专利，也因为这项核心专利权，朗科取得了与SanDisk、金士顿、PNY、索尼等一系列国际巨头合作的机会。这项专利不仅在2002年帮朗科创下了2.5亿元的销售奇迹，而且，由于拥有这项专利，2009年12月朗科IPO闯关成功，上市时每股发行价在12.7元左右。据其2016年财报显示，其专利授权收入占到朗科科技上述净利润近50%，也就是说世界上每有一个闪存盘卖出去，都有一部分钱会落入朗科的口袋。

而在化妆品行业中，全球知名的宝洁公司更是从1985年起就开始向中国知识产权局申请专利，20世纪末以来，宝洁每年的申请数量都维持在280件以上，可见其对知识产权的重视。

虽然到目前为止，还没有一家中国化妆品企业对知识产权的运用像朗科那样出神入化，而且很多国内化妆品企业对知识产权的重视程度也还远远不及全球知名公司宝洁，但可以预见的是，要想在竞争日益激烈的化妆品市场中真正占有一席之地，更好地保护企业的核心技术和竞争力不被侵犯，要想让自己的企业更加“知产化”“智产化”，要想让企业在上市前积攒足够的优势，都离不开对知识产权的重视，以及其“躺赚”潜能的开发与运营。

那么，对于化妆品企业来说，利用知识产权“躺赚”都有哪几种方式？在利用知识产权躺赚方面，上市化妆品企业与非上市化妆品企业有哪些区别？上市或准备上市的化妆品企业利用知识产权“躺赚”，需要规避哪些法律风险？下面请北京市盈科律师事务所的法律专家杨永嘉律师为您一一解答。

对于化妆品企业来说，利用知识产权躺赚有哪几种方式？

杨永嘉律师：举个例子，鸡要先养好，每天才可以有鸡蛋吃。知识产权也是一样的道理，知识产权要先养成熟了，才可以躺赚。比如形成品牌的注册商标，可以做授权，收授权费。化妆品企业知识产权“躺赚”主要有三种形式：第一种转让；第二种是授权；第三种是可以作为投资入股。

能否详细举例解析一下？

杨永嘉律师：比如，某化妆品企业拥有自己的知名商标品牌，并注册了商标，那么，一旦该企业不想继续运营这个品牌商标就可以将其转让给其他化妆品企业而从中获利，这就是第一种“转让”；如果该化妆品企业自己还继续从事该品牌商标的运营，但是还想通过更多的生产或运营方令品牌扩大生产或运营渠道，那么，就可以将该品牌商标授权给其他企业进行同时生产或运营，这就是第二种“授权”；拥有知名品牌商标的企业，本身知名品牌商标是具有市场价值的，它就可以用这个知名的品牌商标作为自己的投资，入股到某个合作经营项目或实体中，这就是第三种“入股”。我们刚才举例的是商标，但其实除了商标，其他知识产权形式，比如专利、著作权、商业秘密，也都具有类似“躺赚”潜质。

对于化妆品企业来说，都可以申请哪些专利？

杨永嘉律师：专利的种类在不同的国家有不同规定，我国《专利法》中规定有：发明专利、实用新型专利和外观设计专利。对于化妆品企业来说，以上三种基本都可以申请。

可否详细解析一下三种不同专利的界定范围？

杨永嘉律师：我国《专利法》第二条第二款对发明专利的定义是：“发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。”

所谓产品是指工业上能够制造的各种新制品，包括有一定形状和结构的固体、液体、气体之类的物品。所谓方法是指对原料进行加工，制成各种产品的方法。发明专利并不要求它是经过实践证明可以直接应用于工业生产的技术成果，它可以是一项解决技术问题的方案或是一种构思，具有在工业上应用的可能性，但这也不能将这种技术方案或构思与单纯地提出课题、设想相混同，因为单纯的课题、设想不具备工业上应用的可能性。发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案，主要体现新颖性、创造性和实用性。取得专利的发明又分为产品发明（如机器、仪器设备、用具）和方法发明（制造方法）两大类。

我国《专利法》第二条第三款对实用新型的定义是：“实用新型是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。”同发明一样，实用新型保护的也是一个技术方案。但实用新型专利保护的范围较窄，它只保护有一定形状或结构的新产品，不保护方法以及没有固定形状的物质。实用新型的技术方案更注重实用性，其技术水平较发明而言，要低一些，多数国家实用新型专利保护的都是比较简单的、改进性的技术发明，可以称为“小发明”。

实用新型是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案，授予实用新型专利不需经过实质审查，手续比较简便，费用较低，因此，关于化妆品等方面的有形产品的小发明，比较适用于申请实用新型专利。

我国《专利法》第二条第四款对外观设计的定义是：“外观设计是指对产品的形状、图案或其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。”并在《专利法》第二十三条对其授权条件进行了规定，“授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。”

外观设计注重的是设计人对一项产品的外观所作出的富于艺术性、具有美感的创造，但这种具有艺术性的创造，不是单纯的工艺品，它必须具有能够为产业上所应用的实用性。外观设计专利实质上是保护美术思想的，而发明专利和实用新型专利保护的是技术思想；虽然外观设计和实用新型与产品的形状有关，但两者的目的却不相同。前者的目的在于使产品形状产生美感，而后者的目的在于使具有形态的产品能够解决某一技术问题。例如一瓶护肤品，若它的外包装形状、图案、色彩相当美观，那么应申请外观设计专利，如果护肤品的成分结构设计精简合理，可以节省资源又具有强大的功能，那么应申请实用新型专利。

外观设计是指对产品的形状、图案或者其结合，以及色彩与形状、图案的结合所做出的富有美感并适于工业应用的新设计。外观设计专利的保护对象是产品的装饰性或艺术性外表设计，这种设计可以是平面图案，也可以是立体造型，更常见的是这二者的结合，授予外观设计专利的主要条件是新颖性。

化妆品企业的著作权具体指的是什么样的著作？是化妆品企业出的书吗？

杨永嘉律师：凡是具有注册保护价值的文字都可以申请著作权。包括品牌的产品说明书、品牌的文化手册等。

化妆品企业运用知识产权“躺赚”，需要规避哪些法律风险？

杨永嘉律师：企业规避法律风险最重要的是用正规的流程，去正规的机构，进行正规的知识产权注册。

知识产权注册一般的流程是怎样的？

杨永嘉律师：以申请专利为例：

第一步：需要咨询确定发明创造的内容是否可以申请专利，及申请哪种专利，是发明专利，实用新型专利，还是外观设计专利。

第二步：签订代理委托协议，约束代理人的保密义务。

第三步：申请人向代理人做技术交底，申请人要向专利代理人提供有关发明创造的背景资料或委托检索有关内容；申请人要详细介绍发明创造的内容，帮助专利代理人充分理解发明创造的内容。

第四步：确定申请方案、保护范围等。

第五步：撰写专利申请文件，资料备齐提交申请。

第六步：专利局审查，代理人进行专利补正、意见陈述、答辩等。第七步：审查后专利局做出授权或驳回结论，中华人民共和国专利局根据审查情况将会做出授权或驳回审查结论。这一过程的时间一般为：外观设计6个月左右，实用新型10～12个月，发明专利2～4年。

第八步：根据审查结论，办理专利登记手续或提出复审请求，如果专利申请被授权，则根据专利授权通知书的要求办理登记手续，领取专利证书。 如果专利申请被驳回，则根据具体的情况确定是否提出复审请求。至此，专利申请过程即结束。

运用知识产权“躺赚”，专利转让是其中一种特别常见的形式，那么，您能否给我们介绍一下专利转让的正规法律流程？

杨永嘉律师：专利转让需要提交专利权转让协议，转让方和受让方共同签字，同时向国家知识产权局提交相应专利的著录项目变更书，国家专利管理机关在专利公报上予以公告后，此项专利申请权或专利权的转让才正式生效，时长在1～2个月。化妆品专利申请、化妆品专利转让都可以委托在国家知识产权局备案的专利代理机构办理相关手续。

明星代言化妆品企业意想不到的“致命伤”

随着国际国内越来越多的明星代言出现在化妆品广告与专柜展示区，消费者心中似乎已经有了一条不成文的暗示：如果某个化妆品品牌至今还没有用过一位明星代言，那一定是因为这个品牌实力还不够，档次还不高……

而在竞争激烈的化妆品业界，启用明星拍广告、做代言、出席活动，已经成为很多化妆品品牌操盘手们公认的妙方。对于某些品牌来说，明星形象就像是救命草，但事实上，明星代言以及与明星形象相关的商业操作也可能会给化妆品企业带来不小的风险。

有些化妆品企业会因明星而“红”，而有些也会因明星而“死”。下面，就让我们一起来看看，化妆品企业在明星代言以及与明星形象相关的商业操作过程中，会遭遇哪些潜藏的风险，以及应该如何规范操作，规避风险……

作为星权律师事务所的创办人，您能否结合曾经手的案例，谈谈中国化妆品企业在明星合作相关侵权方面走过的弯路？

朱晓磊律师：针对化妆品企业在明星侵权案件相关方面走过的弯路，我们曾经代理过以下几类案例：

案例一：某化妆品牌与某知名杂志合作，在杂志对某演员专访的过程中植入了该化妆品的软广，待杂志出刊后，该化妆品品牌在其官方微博、微信公众号转载了该篇文章，并上传了该化妆品不同系列的图片，而且注明了价格，后来该化妆品牌被某演员追责。

还有同类案件，某化妆品牌赞助影视剧项目的情况，影视剧播出后，该化妆品品牌方将影视剧中演员与该化妆品同框剧照发至官网、官微宣传。这两种情况都系侵权行为。

案例二：某知名化妆品牌与明星A签约合作多年，后转换代言人为B，因为该化妆品牌与A合作到期后未依照合约删撤A的广告物料，而被演员A依法追责。

以上两类侵权案件的共同特点是，化妆品品牌与相关方（杂志/影视片方/演员）有一定的合作基础存在，因使用演员肖像超出了范围或期限而演变为侵权。

解析：目前存在频率较高的情况是，相关化妆品企业自行或委托第三方进行市场推广的过程中，为博关注而刻意追热点（热点包括社会热议的娱乐新闻及热播剧话题等），公然发布（包括原创及转载）含有演员肖像的娱乐新闻，并在页面附以化妆品品牌的商业宣传内容，通过该种方式推广相关化妆品品牌。

作为主要为明星维权的律师，能否告知化妆品企业，在明星肖像、代言等几种不同类型的侵权案中，明星一般都会对企业提出哪些法律诉求？也可以谈谈不同类型侵权中的大概赔付金额。

朱晓磊律师：针对肖像侵权案件，被侵权演员提出的诉求包含三项：1.停止侵权；2.赔礼道歉；3.赔偿损失。赔付金额从数万元到数百万元不等。

作为明星维权律师，您对化妆品企业有哪些忠告？

朱晓磊律师：（1）使用演员的肖像对产品进行推广需要事先经得相关演员的书面授权。

（2）要避免认识误区，并非化妆品企业商业赞助了杂志拍摄或影视作品拍摄就自然享有了使用被拍摄演员肖像的权利，如果使用剧照或杂志页面（含有演员肖像）进行商业推广，在获得相关版权主体（杂志方或影视作品出品方）授权的同时，亦需取得相关演员肖像权的许可。

（3）针对代言协议到期的情况，为避免之前的代言人提出肖像维权主张，起码要做到以下两点：其一，合约到期后一定不要再上传或刊印载有之前合作演员肖像的广告物料；其二，要在代言合约中预先明确：代言合约到期后，哪些特殊情况下对于其肖像的延期使用不视为侵权。

譬如：代言到期前已经流向市场的广告物料不予追责，甚至可以约定，代言到期前已经生产完成的产品外包装不予追责等。或者设置一层免责防火墙，譬如约定：合约到期后，如演员发现其肖像仍在某载体中存在（非合约到期后发布），则须先通知品牌方予以删撤，如品牌方未在合理期限内删撤则须向该演员承担侵权法律责任。

请您从法律专业层面，讲讲化妆品企业容易在明星肖像、代言等方面发生哪些法律纠纷？

方珊珊律师：在艺人肖像使用方面，化妆品公司多发肖像权侵权纠纷及代言合同违约纠纷。所谓肖像权侵权，就是指未经某艺人授权，擅自以营利为目的对其肖像进行商业性使用，商家的这种行为，构成侵权。近年来，根据法院公开判例以及我们代理的案件情况显示，艺人肖像权纠纷案件数量逐年攀升，其中不乏诸多知名化妆品品牌涉案其中。

明星代言方面常见纠纷主要涉及两种情况：

第一，化妆品公司与艺人曾签署代言合同。

常见纠纷表现为：超范围代言、超期代言等。如此看来，签合同并不等于零纠纷，关键问题在于合同怎么签？又如何履行？绝大部分的产品代言合同中都会明确约定代言艺人的肖像使用的范围及期限，当公司超出合同约定的产品品类、型号、系列而使用艺人肖像等素材的，或在代言期限届满后，公司仍在对外广告宣传、产品包装、推广文案中继续使用艺人肖像、姓名的，无疑将构成违约。当然，上述行为同时也构成对该艺人肖像权、姓名权等人格权的侵犯，艺人有权基于此主张公司承担违约责任或侵权责任。

第二，化妆品公司与艺人本无代言合同。

在艺人与公司并无代言合意的情况下，化妆品公司通过网络或无代理权限的媒体等渠道，获取含有艺人肖像的图片、剧照或视频，直接或通过PS技术编辑、加工后用于公司或产品的商业宣传的行为，即构成侵犯艺人肖像权之侵权。若将艺人肖像置于化妆品公司网站显著位置、活动现场、或将艺人形象与化妆品产品进行组合拼接进而形成代言假象，我们称之为“虚假代言”，因这种行为不仅是对艺人肖像权的滥用，同时亦足以造成对消费者的误导，涉诉化妆品公司一般会面临承担更为严重的侵权责任。

请结合具体案例，分别分析一下这些纠纷产生的具体原因。

方珊珊律师：在此分享两个小案例：

案例一：林某与广州市某化妆品有限公司合同纠纷一案。双方曾签有《合同书》，并约定:化妆品公司聘请林某作为其某一护肤品产品之形象代言人，化妆品公司可在合同约定范围内使用林某形象，需对此支付相应报酬。合同到期后，双方未续签合同，化妆品公司仍继续使用林某肖像和名义进行商业推广，林某就此诉至法院。后双方达成和解，林某撤诉。令人不解的是，某化妆品公司在明知行为构成违约/侵权险些涉诉的情况下，于和解之后，再次实施侵权行为，产生恶劣的侵权影响，林某不得已再次提起诉讼。一审法院判决化妆品公司行为构成侵权，依法对林某赔礼道歉、赔偿损失。

案例二：某女星X与广州某化妆品公司肖像权、姓名权纠纷案。广州某化妆品公司为宣传推广一款与X同名的“X品牌”化妆及护肤产品，在其微信公众号发布13篇宣传图文，图片中使用的宣传形象皆是X在该化妆品公司活动中的宣传照片。因此，X诉广州某化妆品公司侵犯了其肖像权与姓名权，向广州互联网法院提起诉讼，请求依法维护自身权益。最终，法院判决侵权公司停止侵权行为、赔礼道歉，赔偿女星X经济损失20万元，合理维权费用1万元，精神损害赔偿金1万元，合计22万元。

解读：为何明星肖像、代言法律纠纷频发？

一方面，化妆品公司看中的是艺人的知名度和影响力，希望将艺人形象与化妆品产品或服务绑定宣传，或使用艺人形象做推荐的，能够迅速获得消费者信赖及认同感，带动品牌或产品影响力，进而增加潜在消费者流量。然而，有些化妆品公司法律意识淡薄，将明星肖像想当然挪为己用，或轻信某些代理机构，从无权代理人处获取“肖像权授权”；也有些化妆品公司明知侵权却心怀侥幸，在权衡利弊之后，以侵权成本为代价获取名人效应带来的商业收益，例如，上述第一个案例中的化妆品公司，则是属于后者，在代言合同期限届满、和解撤诉后仍然故意实施侵权行为的。

另一方面，艺人的肖像普遍具备商业价值，艺人通过肖像授权或代言途径获取经济收益是其一项重要收入来源，若侵权方并未支付相应对价即擅用艺人肖像，将对艺人造成一定程度的经济损失。

此外，因化妆品行业产品质量问题向来备受关注，一旦品牌陷入舆论危机，将直接致使艺人遭受名誉损害。也正因面临这些问题，越来越多的艺人不愿意放任侵权行为，主动起身维权，这也是促使该类纠纷发生的原因。

加之互联网背景下，侵权渠道多样化、侵权行为易被复制，侵权后果传播范围广，这也使得该类纠纷更多进入人们的视野。

企业应该如何避免这些纠纷？

方珊珊律师：企业避免纠纷的重要法宝就是合法经营、恪守企业精神，在涉及艺人肖像使用相关问题上也同样适用。在实际经营过程中，加大公司法务风险审核力度，加大市场媒体团队把关力度，提高相关人员法律意识，尤为重要。

具体操作层面，若确实需要使用艺人肖像、姓名为相关产品作代言、推荐的，则应当事先联络，确保签署合同或取得合法授权；在对外宣传推广过程中，建议加强内容审核，将可能涉嫌侵权的内容在对外发布前予以识别并有效制止；此外，当化妆品品牌使用来源于第三方杂志、媒体提供的艺人肖像素材时，应当有所警惕，向素材提供方索要艺人书面授权文件，并确认该第三方具有合法转授权之权利，确保授权链条的合法、完整。

最后强调一点：近年来，化妆品企业与影视剧或综艺节目开展商业合作越来越普遍，例如剧情广告植入或节目、栏目冠名。化妆品企业在与节目版权方签署相关协议时需格外注意，其在获得版权方剧照著作权授权的情况下，是否一并直接或间接获得了剧照所涉艺人的肖像权授权。当某一剧中形象能够充分反映演员个人的体貌特征，公众通过该形象直接能够与该个人建立一一对应的关系时，演员即对该剧照享有肖像权。在此情况下，化妆品企业同时取得版权方著作权和演员肖像权授权后，方可将该剧照作为营利之用。

一旦发生这类纠纷，企业应该如何应对呢？

方珊珊律师：如公司对艺人肖像、姓名的使用曾得到过艺人的允诺或授权，或基于其他间接来源使用，认为不构成侵权的，应当及时进行证据的收集与保全，并与艺人或其代理人进行充分沟通，以避免不必要的损失。

司法实务中常见的艺人肖像权侵权，一般案件事实较为清楚，判断侵权构成与否的争议不大，基于此，我们建议，如公司的确构成侵权，则应尽最大努力及时停止侵权行为，避免损失扩大。通过删除、屏蔽、断开网上链接，停止生产、销售、回收带有侵权内容的物料等方式，使侵权影响降至最低。以上，均为法院考量侵权责任承担的重要因素。