文/海 韵

很多时候，人们往往只羡慕成功者表面的光鲜，却很少关注其经历的曲折。

但其实，正如一句网络名句所说：“成功的经验往往多是鸡汤，多了解一些成功者曾经经历的坎坷，才能更好地汲取营养。”

对于化妆品企业上市来说，最大的障碍往往不是品牌传播和业绩的突破，而是法律风险意识的缺乏与法律风险掌控能力的孱弱……

2019年7月25日，广东丸美生物技术股份有限公司（下称丸美股份）首发获通过，正式在上交所上市，计划公开发行4100万股，预计募集资金总额8.42亿元。

很多业内人士都只看到丸美的风光，却很少有人去详细研究和了解其上市过程的一波三折。其实，早在2014年，丸美股份就申请过上市，后被发审委以经销商模式存在风险的理由否决。2017年6月，丸美重振旗鼓，第二次递交了招股书，并于2018年3月更新了招股书，尽管降低了招募资金及调整了用途，但因丸美生物尚有相关事项需要进一步核查，证监会决定取消丸美生物发行申报文件的审核。

直到2019年，历经两次波折的丸美股份才闯关成功，成为继拉芳家化、名臣健康、珀莱雅、御家汇之后，又一家上市的日化A股企业。

那么，化妆品企业在准备上市前，应该做好哪些准备？具备哪些常识，才能让企业的上市之路走得更加顺畅？我们邀请到了上海市汇业律师事务所的合伙人律师张释文跟我们来谈一谈。

从法律层面来讲，化妆品企业准备上市过程中，容易出现哪些法律问题？

张释文律师：证监会所颁布的《首次公开发行股票并上市管理办法》《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》中的发行条件中明确了主体资格、独立性、规范运行、财务与会计、募集资金运用等内容，这些方面都有可能出现法律问题。比如：公司股本是否属实，公司的股东取得股份是否合法，公司主要资产方面的权属是否清晰，公司的历史并购、重组、引入战略投资者是否合法合规等。另外，有关信息披露的问题也需要注意，监管部门会关注招股说明书等申报材料、回复反馈意见材料等，是否如实陈述、客观描述，拟上市公司对于以往历史上存在的违法违规行为应当如实陈述。

企业上市之后容易出现哪些法律问题？

张释文律师：企业上市后，信息披露的义务将更加突出，根据《中华人民共和国证券法》有关规定，发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、上市公司应当承担赔偿责任。另外，企业上市后，在证券交易、关联交易和内幕信息的泄露等各方面都应注意，一旦违反不但个人受到处罚，公司也会因处罚而导致股价出现波动，对公司可持续性经营造成负面影响。

看来企业要想在资本市场如鱼得水，不可能靠“临时抱佛脚”，还得在平时“苦练内功”，那您能就化妆品企业的实际情况，分析一下在化妆品企业整个生产经营过程中都容易出现哪些法律问题吗？

张释文律师：从化妆品企业的整个生产经营过程来看，在生产环节容易出现的法律问题包括：生产未经批准的特殊用途化妆品，生产不符合卫生标准的化妆品，生产不合格化妆品，使用禁用化妆品原料生产化妆品，未取得《化妆品生产许可证》生产化妆品，生产批件与标签不一致的化妆品等。

在市场经济下，生产环节固然重要，但化妆品企业在销售环节是不是也容易出现法律问题？

张释文律师：是的，化妆品企业在销售环节容易出现的法律问题也很多。比如：销售侵犯他人知识产权的化妆品，销售未经批准的特殊用途化妆品，擅自涂改所售产品信息，销售未经批准的进口化妆品，销售有质量瑕疵的产品，价格违法和合同违法等。

如果因这些问题触碰法律红线，会给化妆品企业造成哪些经济损失？企业应如何避免这类法律问题的发生？

张释文律师：根据《中华人民共和国刑法》第148条之规定，生产不符合卫生标准的化妆品，或者销售明知是不符合卫生标准的化妆品，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。《中华人民共和国消费者权益保护法》第11条规定，消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利。《中华人民共和国侵权责任法》第41条规定，因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。企业销售化妆品应严格遵照《中华人民共和国产品质量法》《化妆品卫生监督条例》《化妆品卫生监督条例实施细则》等法律法规的相关规定。

根据十二届全国人大常委会第十四次会议审阅通过的《中华人民共和国广告法（修订草案）》，新修订的《广告法》进一步规范了广告用语，如果化妆品企业没有认真学习新广告法的规定，是否很容易在产品广告宣传过程中触犯法律？

张释文律师：是的。在企业营销环节容易出现的法律问题主要集中在广告或标签方面的违法违规宣传推广以及品牌代言合同纠纷。新《中国人民共和国广告法》对广告宣传语的使用进行了更为细致的规范。比如：规定化妆品广告不能虚假夸大化妆品的名称、制法、成分、效用和性能，不得宣传医疗作用，亦不能使用医疗术语等。此外，化妆品广告还要符合《中华人民共和国消费者权益保护法》《化妆品卫生监督条例》等法律法规中的相关规定。化妆品企业在广告营销的法律实践中经常出现广告用语不规范、产品功能信息不清楚明白、引用数据未标明出处或侵犯他人知识产权的法律风险。

能否跟我们分享几个化妆品企业案例呢？从案情、纠纷原因，以及最终法律裁判，化妆品企业的损失等，谈谈引发这些法律问题的原因主要有哪些？

张释文律师：

案例1

某生物科技有限公司生产的某款祛痘精华乳产品因在包装上印有“舒缓红肿的痘痘，加速痘痘收敛凋谢，淡化新旧痘印”“配方中的金缕梅提取液和薄荷提取液均为欧盟ECOCERT认证机构认证的植物成分”的字样，被消费者告上法庭。

解析：

法院认定：首先，涉案产品包装上标注“调节油脂分泌”及“淡化痘印”涉及疗效性的宣传，违反了《化妆品卫生监督条例》的有关规定，足以使消费者在选购商品时产生误解。其次，产品宣传中欧盟国际生态认证中心进行认证的原材料均与实际生产销售的产品名称和代码不相同。因此，产品标注“配方中的金缕梅提取液和薄荷提取液均为欧盟ECOCERT认证机构认证的植物成分”属于虚假宣传和误导消费者购买的欺诈行为，要求责任主体退还货款并承担三倍赔偿。

案例2

广州某生物科技有限公司使用化妆品禁用原料生产某款面膜产品并销售，广州食药监依据《化妆品卫生监督条例》没收其违法所得并处以违法所4.3倍的罚款。

解析：

根据《化妆品卫生监督条例》第二十五条，这类情形严重的还可能面临责令停产或者吊销《化妆品生产企业卫生许可证》的处罚。

案例3

广州某贸易有限公司、广州某化妆品有限公司制造、销售某款口红产品，口红的“包装盖”侵犯了他人的外观设计专利权，被权利人发现并告上法庭。

解析：

法院最终判决两公司销毁制造侵权产品的专用模具及库存侵权产品，停止制造、停止销售、停止许诺销售侵权产品，并赔偿权利人经济损失30万元及合理费用4万元。

案例4

广州市某化妆品有限公司于2018年5月8日超出化妆品生产许可证许可项目范围内，包装和打码旗下某BB霜产品。同时，该产品没有按《化妆品生产企业卫生规范》的有关规定，进行成品留样和提供成品检验报告。

解析：

鉴于产品尚未销售，未产生违法所得，广州市食药监根据《化妆品卫生监督条例》《化妆品生产企业卫生规范》等有关规定最终作出了没收违法产品的行政处罚。

案例5

某化妆品有限公司在与艺人林某签署的代言合同期限届满后，未经林某许可，擅自在其官方网站及微信公众号中继续使用林某的肖像用于商业广告宣传，侵害了林某的肖像权。

解析：

法院根据已查明的事实，认定该公司在代言合同期限届满后，未经林某许可，擅自继续使用林某的肖像用于商业广告宣传，侵害了林某的肖像权。林某作为演艺人员具有一定的社会知名度，其肖像已具有一定商业化利用价值，该侵权行为必然导致林某肖像中包含的经济性利益受损，法院综合考虑该公司与林某代言合同约定的酬金标准、公司经营性质及使用林某肖像的具体情节，判决该公司赔偿林某经济损失38万元。

化妆品企业应当如何避免这些法律风险，您能否从律师的专业角度总结一下？

张释文律师：首先，针对前面讲到的行业常发法律问题进行有计划、有重点的合规部署，做好风险管理，如：构建企业产品质量的监督和控制体系，加强质量监督管理；在化妆品包装材料、容器设计制作的过程中注意经合法授权使用或自有外观设计和实用新型的专利申报等，避免侵犯他人合法权益的同时，也应注意积极、及时维护自己的合法权益，提高应对能力。

其次，从整体上来讲，必要的情况下须聘请专业律师协助进行企业合规检视的专项法律服务，量身构建完整的企业合规体系，规范公司治理结构及配套的公司制度，包括但不限于各项合同制度、风险控制制度等，同时规范生产、销售、营销等经营各环节、各板块的行为。当下，企业所面临的环境越来越复杂，不确定因素越来越多。建立起有效的风险管理机制已成为长效提高企业市场竞争能力、促进企业经营活动良好开展的重要举措。

我建议企业定期组织法律合规讲座，邀请专业法律人士进行合规培训，加强管理层及主要员工合规意识，结合化妆品行业特征及企业自身的商业模式及经营方式着重注意了解可能涉及的《中华人民共和国刑法》《商标法》《中华人民共和国广告法》《中华人民共和国产品质量法》《中华人民共和国消费者权益保护法》《中华人民共和国海关法》《中华人民共和国进出口商品检验法》等有关知识及行政法规、部门规章、规范性文件，包括《化妆品卫生监督条例》《化妆品卫生监督条例实施细则》《进出口化妆品检验检疫监督管理办法》等，从而促进企业自身在当下变幻莫测的市场环境中能够作出更全面的决策，也必然会为企业的未来减少隐患，积蓄更强劲的爆发力量。