吴琼 李美

摘 要：我国关于民法与商法间的立法体例有民商合一和民商分立之说，两种学说争论已久。我国现采用民商合一的立法模式，但民法与商法在目的、特征、功能和价值取向方面均不相同，也为我国法律体系带来了混乱，因此笔者支持民商分立这一学说。本文主要分为三个部分，第一部分提出了民商合一的理论质疑;第二部分论述了民商分立的优长益处，包括提高司法质量，促进经济发展等;第三部分论述了民商分立的理性立法模式，即制定《商法通则》，首先，《商法通则》从立法技术上是较为可行的。其次，《商法通则》会使我国法律体系更加清晰。最后，《商法通则》会在一定程度上促进和保证我国经济的发展。

关键词：民法;商法;民商分立;商法通则

中图分类号：D920.4   文献标志码：A   文章编号：1002-2589（2019）08-0088-02

在大陆法系国家里，商法的立法模式有民商合一和民商分立两种学说。我国现采用民商合一的立法模式，结合国内当前立法条件国内学者大多支持民商合一，如王利明学者主张民法总则应适用所有民商事关系，包括合伙法、公司法、保险法、破产法、票据法、证券法等商事特别法[1]。同时也有一些学者支持民商分立，如范健学者主张，我国正在着手制定民法典，为保障民法典的纯洁性与独立性，也为了协调公平原则与商事特权与限权统一的平衡原则，我们更应思考民商分立的现实意义[2]。

“新中国成立之后，我国实行计划经济，通过国家手段掌管着一切资源配置，商事交易在此时并不发达。改革开放以后，开始有了一些关乎企业组织的实质意义上的商法，如1979年的《中外合资经营企业法》，1986年《民法通则》顺利通过，这也标志着我国民商合一立法体例的初步形成，此后我国又相继颁发了一系列单行法，如1992年出台了《海商法》，1993年出台了《公司法》，1995年出台了《保险法》和《票据法》，1997年的《合伙企业法》，以及2006年出台的新《破产法》。随着一系列的商事单行法律的颁布，可以看出，第一，我国越来越重视商事发展，商法已经发展成为一门独立的法律部门;第二，商事法规各个模块都通过不同的单行法予以公示，可见商事法规有其特殊性，不能和民法规范完全融合。

笔者认为，民商合一名为合一，实难合一。民法与商法的理念、价值取向皆不相同。支持民商合一者，并非只因选择民商合一立法体例后有诸多妙处，而是迫于现实条件之选择，相反民商分立，在此开创之举上必将使我国法律部门划分更加明晰，法律规范归类更加合适，并在一定程度上带动市场商业的发展。

一、民商合一理论体系质疑

1.民商合一体系“名不符实”

在封建时期的中国并不重视商事交易，关于商的相关规定也是少之又少，这是商法在我国发展的经济背景和根源，但正因为如此，才更不能忽略商法的制度建立，来适应今天中国经济的发展。我国现采用民商合一立法模式，但在现实情况下，民法人想要成为商人，并非依其意愿轻而易举成为商人，除要受到诸多市场准入的限制，即使是商自然人、商合伙也要依据《合伙企业法》《独资企业法》向行政机关提交申请获得准许。民商合一意味着商人的地位不再特殊，但如此苛刻的市场准入条件本身又表明商人地位的特殊[3]。其次，民法的调整对象是平等主体之间的人身关系、财产关系，在物权、债权、侵权责任制度中横贯始终的价值理念是“公平”，而商法旨在促进商事交易，在商事交易中获得利润，所以商法的价值理念是“效率”，为了维护交易安全甚至可以牺牲公平。对于《民法典草案》，江平教授曾这样评价，很少能看到商法规范，有时甚至看不到商法规范的影子。由此可见，民商合一体系名不符实。

2.商法的技术性特征导致与民商合一无实现的可能

商法具有较强的技术性特征，例如公司法中的公司设立方式、议事规则和表决程序、公积金的提取;保险法中的保险种类、金额、保险价值、保险经营规则等;票据法中的签发、转让、承兑、保证、付款和票据的追索等;破产法中的破产申请与受理条件、破产费用和共益债务、管理人和债权人委员会的职权、破产清算等，无不体现了商事规则的独特的技术性规范。此外商法规范对商行为的方式、过程所做出的为了维护商事交易迅捷安全的具体规定，都直接表现出了商法的技术性特征[4]。商法的技术性规范，保证了商法交易的顺畅与安全，同时也表现出了商法所具有的特殊性，注定了商法和民法不可能完全融合。

二、民商分立立法体系之优长益处

1.民商分立体系有助于促进经济发展

封建时期重农抑商，国家并没有很重视商事发展，所以商事交易和运行很不发达。实践证明，改革开放使我国的经济发展实现了飞越，重“商”才能更好地发展“商”，正如西方学者说：“商法革命有助于造就商法，商法也有助于造就商法革命。”因此我们更要坚持改革开放和进一步发展改革开放，建设中国特色市场经济制度，实现经济的稳步发展，而做到这一点，我们要注重商法，制定一部商法通则，协同各个商事单行法，与民事法规不相混杂，取国外先进经验与我国本土有机结合，使商事法規引领、协调和促进经济发展，重整商法理念，完善商法体系，解决经济争端[5]。

2.民商分立体系有助于提升司法质量

商法规范在中世纪地中海沿岸早有起源，商人间自觉形成商事惯例，以维持商事活动的稳步进行。从中世纪到近代，商人从习惯法走向商法典，从实质独立走向形式独立。商事规范有自己的特殊性，对法律有特殊的要求。民法中的相应规范满足不了商事发展的需求，必须依靠独立的商事法规、商事法庭才能更好地理解和适用法律。随着社会的发展，商主体的形式更加多样，商事活动变得越来越复杂，传统的审判观念、审判规则和审判程序已经不能应对当今的商事运行模式。司法实践中，商事审判多隐藏于“民二庭”中，名不符实，民法规范在商法领域适用的程度有限，因此只有严格区分民事行为还是商事行为，严格区分民事法庭还是商事法庭，才能更好地引导法官正确适用法律，在形式正义的基础上实现实质正义，提升司法质量[6]。

三、《商法通则》是我国立法之理性选择

当下中国属民商不分的混合立法模式，民法总则的出台仿佛更坚信了民商合一立法例，商法规范被协调统领在民事规范之内。正如笔者前文所述，民法与商法存在价值观、技术性上的区别，导致民商合一表面合一，实则无法合一。故笔者赞同民商分立的立法模式，结合中国现状，欲在民法典之外单独设立商法典，当下立法条件恐不能实现，为了民商法律规范不再混乱，同时也为了促进商事发展，笔者建议设立一部《商法通则》，即一部类似于《民法通则》的《商法通则》，在《商法通则》中规定基本法律，佐以各个商事单行法律，形成商事独立的有别于民法的商事法律体系。司法实践证明，民商合一给我国法律体系带来了极大混乱，影响了法官裁判和商事結果。截至目前我国商事规范只有各个单行法，没有像《民法总则》般规定一般民事法律规范统领民事立法的系统性法律文件的一般商事法律制度，使得各商事单行法间呈碎片化、零散化的状态，不具备部门法所应该具有的科学化和体系化。民法一般规范对商事关系的调整过于宽泛而对单行商事法律的调整又过于具体，需要《商法通则》予以过渡。民法一般规范及单行商事法律对某些商事基本制度无力做出规定，需要《商法通则》查漏补缺[7]。当然，所谓的民商分立也不是完全的分立，民法与商法分别立法，商法通则和各单行法间分别立法，这样的立法体例其实正是我国目前已经和将要形成的立法模式[8]。

制定《商法通则》，应当做到完整性、系统性和全面性，保持其自身的体系制度和规范架构。目前我国各商事单行法已经相对完备，《商法通则》应该是具有总纲即调整的一般性和统领性的，总纲中所确定的基本原则和价值取向则表明了商法的独立性和特殊性，商主体、商法人、商事登记和商事账簿等内容会更好地协调各商事关系，这对商法功能和作用的发挥意义巨大，从而能够更好地促进经济的发展。此外商事通则还可以化解各个商事单行法规之间的矛盾。

四、结语

中国需要一部《民法典》来保障各类主体在民事领域的基本权利，实现平等主体间的公平正义，同时也需要一部完整的商法制度，来保证商事交易安全，资源配置，商事运行过程中的公平与正义。眼下伴随着国家“一带一路”倡议，仅仅商品的输出与交易只能是短暂的经济利益，而被外国人接纳的商事制度的建立才是保障经济发展的必要手段。《商法通则》的制定是健全完善我国商事法制的重大举措，是商法作为民法的特别法对自身体系、功能的健全和完善，是对民法典不可缺少的、至为重要的补充。早在“两会”开始前，《商法通则》就受到代表委员的广泛关注，从商法本身的重要性和国家对商法的重视程度，我们有理由期待《商法通则》早日到来。

参考文献：

[1]王利明.民商合一体例下我国民法典总则的制定[J].法商研究，2015（4）：3-9.

[2]范健.走向《民法典》时代的民商分立体制探索[J].法学专题研究，2016（12）：21-27.

[3]朱庆育.民法总论[M].北京：北京大学出版社，2016：13-14.

[4]范健，王建文.商法的价值、源流及本体[M].北京：中国人民大学出版社，2004（1）：179.

[5]苗延波.中国商事立法模式的理性选择与构建[J].中国商法年刊，2007（1）.

[6]童列春.民商合一立法体系理论质疑[J].浙江工商大学学报，2018（6）：43-51.

[7]马志国，田太荣.商法通则的法律意义与基本架构[J].法学研究，2018，39（2）：99-100.

[8]赵旭东.商法通则必要性和可行性研究[J].地方立法研究，2018，3（2）：1-22.