姜涛

内容摘要：我国目前已经形成刑法、刑法修正案、立法解释、司法解释、指导性案例“五位一体”的刑法规范体系。理论界以往就刑法溯及力问题坚持的逻辑论，存在严重违背罪刑法定原则的重大疑问。作为罪刑法定原则的子系统，刑法溯及力旨在实现人权保障，这是刑法溯及力理论的价值起点。刑法溯及力理论应从逻辑论转向道理论，强化一种包容刑法、刑法修正案，立法解释、司法解释等在内的广义刑法，这些刑法规范具有裁决的效力，都存在溯及力问题。当这些刑法规范相互之间出现“新法、旧法”之间的适用冲突时，都应当按照从旧兼从轻原则进行处理，坚守有利于被告人原则。

关键词：刑法溯及力 从旧兼从轻 广义刑法 人权保障 逻辑论

中图分类号：DF61文献标识码：A文章编号：1674-4039-（2019）04-0070-86

一、面临的实践争点

刑法溯及力是罪刑法定原则的核心范畴，是司法实践中经常遇到的问题，也是最为复杂的刑法学领域之一，却鲜为理论界关注。随着刑法修正案的不断涌现及作为犯罪认定的前置性规范（如公司法、行政法）等不断修改，立法解释、司法解释也不断推陈出新，这都使刑法溯及力问题面临争议。不难看出，当前法官判案的依据呈现出一种刑法、刑法修正案、立法解释、司法解释等之间交错适用的多维局面，自然会形成不同刑法规范之间溯及力的判断难题。以下两则案件判决中的“曲回轮转”可以说明这一难题。

【案例1】在“斯某某走私珍贵动物、珍贵动物制品罪二审刑事判决书”中，原判认定，2012年12月，被告人斯某某在尼日利亚务工期间先后购进象牙、裘皮等大量珍贵动物制品，在明知我国禁止上述物品进出口的情况下，欲走私至国内销售牟利。……