惩罚性赔偿在金融消费领域的适用问题研究

2019-06-29谢嫣婷

北方经贸 2019年3期

谢嫣婷

摘要：随着经济发展和科技进步，新型消费品不断推陈出新，金融领域更是如此，金融创新正处在提速阶段，人们财富的不断积累也促使消费者的金融需求越来越高，因之金融产品也日趋多样化和复杂化。面对如此繁多且陌生的金融产品，消费者在拥有更多选择的同时，其判断能力和甄别能力必然受到冲击，许多金融机构利用信息优势和金融产品的复杂性，劝诱和欺诈金融消费者，使其遭受巨大的财产损失。但是我国金融消费者在受欺诈后而请求惩罚性赔偿的途径仍然存在着很多困难，本文通过对我国金融消费领域适用惩罚性赔偿存在的问题进行分析，以期为更好地保护金融消费者的合法权益提出完善的建议。

关键词：金融消费者；惩罚性赔偿；适用

中图分类号：D911 文献标识码：A

文章编号：1005-913X（2019）03-0062-05

一、背景和问题

我国的金融市场随着经济体制改革的推进而迅速发展，金融机构也随之不断创新出种类多样的金融商品，其结构和内容有简单、低风险的，也不乏复杂、高风险的，使消费者应接不暇。在金融交易中，消费者与金融机构相比，专业知识和相关经验薄弱，承受风险的能力也有一定限度，所以当选择和购买金融产品时往往处于弱势地位，许多金融机构不告知重要信息、隐瞒不利信息、误导性宣传甚至欺诈营销等行为，致使消费者遭受财产损失。并且，金融消费领域较之一般的消费领域，其经营者即金融机构，通常具备较为雄厚的经济实力和较强的信息收集能力，金融商品也具有专业性强、风险性高、劝诱性高等特点，使得金融消费者遭受权益侵害的可能性高于一般消费者。鉴于金融消费者的这种特殊性以及实践中损害其利益事件高发的现状，近年来，主要国家和地区对金融领域的消费者保护问题日益关注，而我国于2013年10月25日修改通过，并于2014年3月15日实施的《中华人民共和国消费者权益保护法》，首次将金融消费纳入了消费者权益保护体系。但是，我国法律对于金融消费是否适用以及如何适用新《消法》第55条的惩罚性赔偿规定仍然存在一些争议，这给金融消费者请求惩罚性赔偿带来阻碍。

首先，金融消费者是否适用《消法》的惩罚性赔偿规定？此问题争议不断，而新《消法》第28条纳入了提供证券、保险、银行等金融服务经营者的义务，有观点认为是金融消费受《消法》调整的法律依据。其次，如果适用惩罚性赔偿，那么“欺诈行为”该如何理解与界定？我国《消法》并未对此作出具体解释，这给消费者维权设置了一道障碍。再次，金融消费欺诈行为的认定目前按照“谁主张，谁举证”，由消费者证明，但是金融消费者掌握信息的能力居于弱势，很难证明经营者的主观恶意。最后，《消法》第55条的惩罚性赔偿数额是否合理？金融消费是特殊的消费领域，作为交易标的的金融商品或服务的风险往往很大，经济承受能力薄弱的金融消费者很可能遭受致命的损失，而对于资产雄厚的金融机构而言，惩罚性赔偿的数额要求可能无法达到惩罚和震慑效果。

以上问题均是我国金融消费者适用惩罚性赔偿需要解决的障碍，本文试对这些问题进行分析，并结合思考我国大陆以外的适用情况和做法，提出若干完善建议，为金融消费者权益保护的发展略尽绵力。

二、金融消费者概念界定

（一）金融消费者与消费者的关系

我国《消法》第二条对“消费者”的概念作出了描述，但是该界定仍然比较模糊。美国《布莱克法律词典》认为：“消费者是与制造者、批发商和零售商相区别的人，是指购买、使用、保存和处分商品和服务的个人或最终产品的使用者。”这里将消费者定义为不同于生产者和销售者的，为自己利用、处分而不再出售商品或服务的“个人”，目前我国学术界一般观点认为“消费者”具有三个基本要素：（1）自然人；（2）购买、使用商品或者接受服务；（3）为生活需要（非以盈利为目的）。同时，《消法》也未出现“金融消费者”概念及对此定义，对于其与“消费者”的关系，本文观点为：金融消费者与《消法》中的消费者并非包含关系而是交叉关系，前者中的一部分属于后者，这部分也具有“自然人”“为生活需要”等特征。

（二）金融消费者的概念和划分

综合《消法》对“消费者”概念的描述以及学者观点，“金融消费者”可归纳为：为生活需要购买、使用金融商品或者接受金融服务的自然人。所以首先“金融消費者”购买商品或接受服务是出于“生活需要”目的，这里须对“生活需要”做扩张解释，在进行投资、保险、借贷等金融活动时，出于满足生活中结算、信用或资金运用等方面需求的目的，都能视为生活需要，尽管这些金融活动中部分行为如投资看似是为了“盈利”，但由于这些行为的根本目的是消费者为了实现日常实物消费、提高生活品质，为了购买自用房屋或者为了避免人身和财产风险等目的而进行的消费活动，即都是为了“延续和发展人类自身”，所以符合“为生活需要”的特点和含义。其次，“金融消费者”须为“自然人”，因为自然人的经济实力往往较弱，风险承受能力较低，信息掌握程度和专业知识水平也不及法人或其他组织，与金融机构相比更体现了“弱势群体”的特征，更符合法律的保护目的。最后，有学者认为，金融消费者可划分为一般金融消费者和专业金融消费者，将后者规定为拥有一定资产或达到一定专业能力的金融消费者，未达到标准的即为一般金融消费者，这部分受《消法》保护，而“专业金融消费者”不适用《消法》规定是因为其具有足够的经济实力和专业能力，在交易中能够与金融机构抗衡，遭受欺诈等侵害行为的可能性较低。所以“金融消费者”的要素可进一步概括为四个：（1）自然人；（2）购买、使用金融商品或者接受金融服务；（3）为生活需要（扩张解释）；（4）未达到一定的经济实力和专业能力标准。因此本文所探讨的适用惩罚性赔偿的金融消费者，实则是指其中的“一般金融消费者”。

三、我国金融消费者适用惩罚性赔偿问题分析

（一）金融消费者适用惩罚性赔偿之依据

尽管一些观点认为惩罚性赔偿不应适用于金融消费领域，如日本的立法者以及德国学者都认为惩罚性赔偿是消费者获得了超过实际损失的赔偿，是一种不当得利，但是主流观点仍然支持金融消费者适用惩罚性赔偿，我国台湾地区就在2015年修订的《金融消费者保护法》中专门设置了惩罚性赔偿的条文适用于金融消费领域，见于该法第11条之三；在美国，金融侵权也已成为被判处惩罚性赔偿的第二大类案例。本文也支持主流观点，理由如下。

第一，法律依据。通过上文分析，金融消费者与《消法》“消费者”是交叉关系，虽然前者具有金融领域的特殊性，但是符合消费者的基本特点。并且，新《消法》也增加规定了金融经营者提供信息的义务，意味着我国用立法方式将金融消费者纳入消费者体系中，承认了其法律地位，目的就是为了在一定程度上弥补一直存在的金融消费领域内容的空白，所以这也说明了金融消费者在遇到金融经营者欺诈等侵权行为时，可以适用《消法》有关规定，而《消法》也应该给予金融消费者与普通消费者平等的维权方式。因此，金融消费者适用惩罚性赔偿的观点拥有法律依据的支撑，符合法律修订的立法精神，并且能够促进《消法》第28条发挥作用。

第二，惩罚作用。相比于补偿金融消费者所受损失的作用，更能体现惩罚性赔偿本质的则是其惩罚作用，即为了实现报应正义，这也是惩罚性赔偿不同于其他赔偿方式的最主要功能。由于惩罚性赔偿的数额很可能远远超出被侵权的消费者所受到的实际损失，也就是说被告将要给付超过赔偿原告的必须部分，所以对于败诉被告而言，惩罚性赔偿具有一定打击力度，能够惩治侵权者欺诈等不法行为。由于金融科技的迅速发展，金融机构欺诈行为频繁出现，欺诈已成为各种商业风险日益增加的主要诱因之一，金融消费者的权益越来越难以保障，所以于此现状之下，惩罚性赔偿在金融消费领域的适用具有必要性，惩罚经营者欺诈行为，同时通过此举达到惩一儆百的效果。

第三，激励作用。金融机构大多数为规模庞大或者实力雄厚的机构，相较之下，消费者则通常是经济实力有限，信息掌握程度和获取能力较低的个人，当其因为金融机构的侵权而遭受损失时，在收集证据、证明等方面存在较大的困难，一些消费者可能因为考虑到各种诉讼成本与风险而放弃诉讼，从而实质上放纵了被告的违法行为。惩罚性赔偿能够使受害消费者获得超过实际损失的赔偿额，从而为其针对金融经营者的欺诈等违法行为提起诉讼带来动力，使侵权者受到法律的追究。因此，金融消费者适用惩罚性赔偿，从一定意义上可视作反抗违法侵权的“奖励”，能够激励他们大胆维权，有助于扼止不良经营行为，净化金融市场。

（二）我国金融消费者适用惩罚性赔偿之障碍

尽管肯定了惩罚性赔偿对金融消费者的适用，但是我国法律在如何适用上却存在着许多缺陷，而使得惩罚性赔偿并不能真正充分发挥作用。

1.金融消费者保护法的缺位

目前，我国大陆还未有保护金融消费者的专门法，并且金融领域的法规制度主要还是立足于对金融机构的监督和管理，例如《商业银行法》《证券法》《保险法》，主要目的是为了规制商业银行的行为、规范证券发行和交易行为以及保险活动，而真正对维护消费者权益的关注，以及相应救济途径、乃至权利和义务规则的内容却很少。虽然在《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》第四章“投诉受理与处理”中，提供了相关条文用以应对金融消费者与金融机构的金融消费纠纷，但该《实施办法》中却没有关于金融消费者如何获得赔偿的规定，除此之外，该《实施办法》效力位阶较低，所以在司法实务中也难以作为裁判依据。

由于没有专门的法律详细规定关于金融消费者获得赔偿的内容，《消法》中也没有法条直接规定金融消费者如何获得赔偿，因此金融消费者在请求惩罚性赔偿时，只能援引《消法》第55条的规定，但是该条实则是一个普遍适用的条文，只具有一般性，而金融消费者有其自身的特殊性，直接适用该条文并不能完全适合金融领域消费的特点，以此作为金融消费者维权的依据则显得有些笼统，也无法尽最大可能的满足他们的赔偿请求。

2. “欺诈行为”的解释与界定

《消法》第55条第一款中写明“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的”，由此可知，如果金融机构承担惩罚性赔偿的给付责任，其前提应是存在欺诈行为，而对于《消法》第55条中“欺诈”这一法律术语的具体内涵和界限，该法并未给出具体的解释。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第68条：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”则可以将“欺诈”归纳为四个构成要件，即：（1）欺诈方的欺诈故意；（2）欺诈方的欺诈行为；（3）受欺诈方的错误意思表示；（4）错误意思表示由欺诈行为引起，即存在因果关系。

尽管我国学界大多采用“四要件说”，但是有学者提出，《消法》中的欺诈行为需排除“受欺诈方的错误意思表示”这一条件，其指出“四要件说”将欺诈与被欺诈的本质混为一谈，欺诈行为的含义应该仅能从欺诈者一方来进行解释；有的观点则主张，界定“欺诈”不应以经营者主观上是否是故意为前提之一，但至少需存在可归责性，即存在过失和放任亦可认定为欺诈，可适用惩罚性赔偿，例如我国台湾《金融消费者保护法》第11条中“过失导致损害的，酌定损害额一倍以下的惩罚性赔偿”，则将过失也归入了惩罚性赔偿的主观责任条件；还有较少数观点指出，欺诈行为不但要求受欺诈方作出错误的意思表示，还需要存在实际的损害后果，即金融消费者最终确实遭受了财产损失。所以，欺诈行为该如何界定是《消法》待解决的难题之一，并且在实际交易中，经营者的欺诈手段形式多样，若不能为《消法》中的“欺诈行为”作出统一且权威的释义，必定给消费者维权带来困难。

3.举证责任的分配问题

新《消法》增加了第23条第三款，该规定突破了一般举证规则，转由经营者对耐用品和装修装饰等服务的瑕疵进行证明，但该规定的适用范围有限，仅适用于条文中列举的情况，所以意味着对于金融经营者欺诈行为的举证责任仍由消费者承担，而对于结构复杂、内容专业性较高的金融产品，金融消费者的理解能力十分有限，且处于获知信息的弱势方，要用客观证据证明经营者的主观状态几乎不可能。同时，金融行业经营者较之普通经营者，其举证能力也相对更强，如保险合同、证券类交易合同、贷款合同等金融合同通常都是在金融經营者的经营场所内签订完成，合同文本也保存在金融机构内部，所以其与金融消费者相比，金融经营者对资料和证据的获取更加方便，因此，将举证责任分配给金融消费者是显失公平的，也无法给予其应有的特别保护。

4.惩罚性赔偿数额的合理性

从《消法》第55条“增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元”中能够分析出，该法对惩罚性赔偿设置了500元的最低限额，但同时也设置了“三倍”的上限。

首先，由于惩罚性赔偿的计算基准是“消费者购买商品的价款或者接受服务的费用”，而不是实际造成的损失，但是金融产品和服务作为一种特殊商品，其购买价格不同于普通商品那样明确，同时还存在预期收益与实际收益间差异的变动，对于金融商品价款或者金融服务费用的认定标准，会受到市场因素与人为因素的影响，因此在确定惩罚性赔偿的数额上将产生一定操作困难。其次，“购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍”这样的硬性规定未考虑到被告金融公司的规模、经济状况等因素，有可能发生由于赔偿数额不够高而无法起到对资金雄厚的金融机构产生惩罚威慑作用的情形，这将影响到对此金融机构欺诈行为的充分遏制。例如，一些金融机构违反适当性原则而进行劝诱甚至欺诈营销，使老年消费者将养老金投入于高风险金融产品中，最后导致其养老金全部亏损等类似案例中，若该消费者的养老金并不丰厚，而仍然采取三倍的数额标准进行赔偿，在未将金融机构规模等因素加以考虑之下，该惩罚性赔偿可能失去遏制该机构再次侵害消费者的作用。

由于惩罚性赔偿在金融消费中的计算基准较难明确，再加上金融机构的规模和经济实力通常较为强大，“三倍”的固定上限很难将惩罚性赔偿的作用充分发挥于金融消费领域中，因此从长远来看并不利于保护金融消费者的权益和规制金融机构的违法行为。

四、我国金融消费者适用惩罚性赔偿完善建议

针对我国惩罚性赔偿适用于金融消费领域所存在的问题，本文总结出一些完善的建议，旨在为金融消费者维权路径扫除障碍，以及规制金融机构的不法侵权行为。

第一，建议在《消法》中增加条文明确金融消费者能够直接适用惩罚性赔偿，以消除目前适用争议带来的不确定性，真正保证金融消费者对于惩罚性赔偿的诉求。《消法》中的惩罚性赔偿规则并未对适用的消费者范围予以明确，因此造成了一直以来金融消费者能否请求惩罚性赔偿的争议，所以，若在第55条中能够补充适用惩罚性赔偿的消费者范围，将金融消费者列入其中，那么当其要求侵权方给付惩罚性赔偿时，就有了直接正当的法律依据。

第二，统一第55条中“欺诈行为”的认定标准，进一步降低惩罚性赔偿的適用困难。欺诈行为的认定在《消法》中未给出具体的解释，学界的观点也十分不一致，综合各种观点，对于是否考虑消费者的主观状态和行为，本文认为不应该考虑，欺诈的客观存在产生于经营者一方，是否构成欺诈行为应该侧重从欺诈者的角度看其是否实施了该行为，而不是判断消费者是否真正受到了欺骗才认定经营者的欺诈，否则将有悖于监督经营者、维护市场秩序的立法目的；对于是否应将过失也纳入欺诈的主观条件，有学者表示“应从经营者的行为动机、知识经验以及其所处的客观环境去认定”，本文支持此观点，如果经营者存在主观过错，则可认为存在欺诈，当然，对于经营者是否有过失没有一个相对客观的标准，那么还需法官在个案中进行衡量；对于欺诈行为是否要求实际的损害后果，本文予以否定态度，理由与是否考虑消费者的主观状态和行为是相同的，损害后果同样应从被欺诈者的方向看问题。对于惩罚性赔偿中欺诈行为的认定标准，不应适用民法“欺诈”的概念和构成要件，而需要在《消法》中作出统一、专门的解释，以弥补惩罚性赔偿规定的缺陷。

第三，采用举证责任倒置原则，给予金融消费者充分的倾斜保护。金融消费者处在举证的劣势地位，由于金融产品和服务的专业性强，且交易中双方间无法避免的信息不对称，导致关键性材料通常为经营者所掌握，要证明金融机构的欺诈行为、最终实现求偿权尤其困难。所以，应适当补充举证责任倒置的适用情形，将金融消费与欺诈行为纳入其中，如我国台湾《金融消费者保护法》就对金融服务业违法行为采取了举证责任倒置原则，如果金融服务提供者能够对“损害之发生非因其未充分了解金融消费者之商品或服务适合度，或非因其为说明、说明不实、错误或未充分揭露风险之事项所致”予以证明，则可免于赔偿。将证明责任分配给金融机构的做法，能够减轻金融消费者的举证和诉讼难度，从而激发其维权积极性。

第四，灵活调整惩罚性赔偿的数额，以适应金融消费领域的特点。目前，《消法》第55条中关于惩罚性赔偿的数额硬性规定为“购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍”，较之1993年通过的《消费者权益保护法》第49条，尽管新《消法》将惩罚性赔偿的一倍上限提高到了三倍，但机械地提高数额也难以适应于金融消费纠纷的特殊性。因此，首先应明确 “金融商品的价款或者接受服务的费用”，从而确定惩罚性赔偿的计算基准；其次，应充分考虑被告金融机构的规模、原告的请求、欺诈行为发生的可能性等因素。必要时法官需要了解相关专业知识、结合类似案例并根据本案实际情况进行自由裁量，且在充分把握判决结果将产生的社会影响后，对赔偿数额做出裁定，而不宜直接采用《消法》的倍数标准，即意味着需对当前惩罚性赔偿规则作出相应修改，使其更加灵活；或是另增加能够适合于金融消费领域的惩罚性赔偿规则。

第五，建议出台保护金融消费者权益的专门法律。金融消费领域有其自身的特殊性，虽然《消法》能够赋予金融消费者一定的维权途径，但是该法在与保护金融消费者权益专门法的关系上，属于一般法，而后者是特别法，以一般法的规则来保护具有特殊性的金融消费者显然单薄，实际操作上存在较大局限。我国台湾已有专门的《金融消费者保护法》，并在近一次修法中增订了惩罚性赔偿规则，能够给予金融消费者更全面的保护，使其适用惩罚性赔偿具有稳固的法律依据。因此我国大陆可对台湾地区的立法经验予以借鉴，出台一部保护金融消费者权益的专门法律，将金融消费者和金融机构的权利与义务上升到法律层面，详细规定金融消费者的维权途径以及索赔方式，规定经营者未适当履行义务或者行为违法后应承当的侵权责任，从而弥补金融消费领域一直存在的法律内容的空白，但毕竟法律的制定不是一蹴而就之事，对此我们可能仍有长路要行。

五、结语

金融消费者作为特殊的消费者群体，其合法权益更易受到侵害，而在实力更强的金融机构面前，维权途径也存在许多障碍，金融机构利用双方间的信息不对称，掩盖其产品或服务的风险，夸大收益，虚假宣传，诱导、欺骗消费者，使其遭受不同程度的损失。无论是出于金融机构欺诈行为的频繁发生，还是出于立法空白的弥补，惩罚性赔偿在金融消费领域的适用都有其合理性和必要性。然而，我国惩罚性赔偿制度在金融消费领域的适用发展还很不成熟，在实际操作上存在诸多困难，这些问题在立法方面需要逐一解決。当然，《消费者权益保护法》毕竟不能全面满足于金融消费者权益的保护，我国亟需一部专门的法律用以切实保障金融消费者的权益，从而促进我国金融市场有秩序地运作。

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