摘 要：刑事诉讼中证明被告人有罪的责任，一般而言是由控诉方承担。然而，僵化的证明责任的分配原则给控诉方带来很大的负担。“幽灵抗辩”的出现给了被告人脱罪的有效法宝。因而尽早提出处理“幽灵抗辩”的措施尤為重要。

关键词：幽灵抗辩;积极抗辩;刑事推定

中图分类号：D925.2;D920.5文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2019）08-0253-01

作者简介：马熙敏（1994-），女，汉族，浙江杭州人，法律硕士，主要研究方向：刑事诉讼法。

一、“幽灵抗辩”概述

“幽灵抗辩”是指刑事被告人在刑事诉讼中针对检察官的有罪指控，为减轻或者免除其刑事责任而提出的难以查证的辩解。[1]比如在被告人身上搜查到精心包装的毒品，被告人会以“我不知这是毒品，我以为是朋友让带的茶叶”进行抗辩。由于毒品交易的自愿性和隐秘性，要证明被告人主观上是“明知”是非常困难的。又比如，被告人持有赃物，往往会以“善意取得”来进行抗辩，但是又无法说清楚取得的地点、时间、交易对象。根据无罪推定原则，刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人一般不用承担证明自己无罪的举证责任，而是由控诉方证明犯罪嫌疑人、被告人有罪。然而，“幽灵抗辩”所涉及的事实往往是被告人独知的，控诉方对此难以展开调查活动，极大的增加了控诉方的证明难度，使得案件的审理陷入僵局。这一令控诉方感到“棘手”的问题，如果不尽早提出解决方案，可能会成为被告人轻易脱罪的有力武器。

二、国外应对“幽灵抗辩”的两种诉讼模式

由于英美法系国家和大陆法系国家对于无罪推定原则的理解不同，当事人主义诉讼模式和职权主义诉讼模式对于“幽灵抗辩”的举证责任分配制度亦存在较大的区别。

英美法系国家采取的当事人主义诉讼模式下，当被告人提出“正当防卫”、“没有主观故意”等积极事实时，则会要求被告人对其提出的积极事实只承担“提出证明的责任”或者同时承担“提出证明的责任”和“说服责任”。也就是说，被告人提出的“幽灵抗辩”，实质上是一个否认其有犯罪故意的积极抗辩，根据举证责任转换的规则，对于积极抗辩，被告人须提供一定的证据使法官或陪审团相信其主张的责任。[2]司法实践中，如果被告人在检察官举证完毕后，选择沉默或者仅仅表示“不是我做的”这类消极反驳，则不属于积极抗辩，仍由检察官承担证明被告人有罪的责任。反之，如果被告人另提出“我是正当防卫”这类积极事实来抗辩，那么此时被告要对这一积极抗辩承担举证责任。

大陆法系国家采取的职权主义诉讼模式不要求被告人承担证明责任，被告方没有提出证据的义务。当被告人提出一个积极抗辩但无法提供证据时，由法官依职权进行调查，根据不同调查结果做出不同的处理。如果法官经过调查后认为抗辩事由不能成立的，就该抗辩事由对被告人作出不利判断;反之，认为存在疑点，应对被告人作出有利的判断。

三、我国应对“幽灵抗辩”的司法处理

我国《刑事诉讼法》规定检察机关承担被告人有罪的举证责任。因此，我国的刑事诉讼模式偏向于职权主义诉讼模式，法官处于“积极中立”的地位，当被告人提出“幽灵抗辩”时，其无须提供证据来证明其抗辩的真实性，仍然是由检察官来收集有关该抗辩事实是否真实的证据。如果检察官不能通过举证来排除被告人的辩解，那证明被告人有罪就处于真伪不明的状态，法官会对检察机关作出不利判断。

当事人主义诉讼模式通过将积极抗辩的举证责任转移至被告人的方式来处理“幽灵抗辩”，这与我国刑事诉讼目的和性质的认识存在较大的差异。盲目的引进“积极抗辩”制度会违反刑事诉讼法的价值取向，甚至动摇刑事诉讼法的根基。因而，要在符合我国刑事诉讼法目的的基础上，提出应对“幽灵抗辩”的处理方式。

（一）被告人对其提出的“幽灵抗辩”应负“说明义务”

“说明义务”对证据的收集和事实的确定程度远在证明之下。为了防止被告人随意提出理由来拖延诉讼，恶意阻扰控诉方的有罪指控，至少要求被告人说明情况或者提供相关的线索。由于被告人收集证据的能力远不如控诉方，因而只需要让被告人的说明达到优势证明程度即可，即被告人做出的说明使法官确信其成立或存在的可能性大于其不成立或不存在的可能性。

（二）运用刑事推定规则进行充分分析和审查

事实推定，也称“推论”，是指运用经验法则，通过间接事实之存在来推断主要事实之存在的一种证明方法。

针对上文被告人提出“以为是茶叶”的“幽灵抗辩”，检察官可以从以下方面积极收集证据来击破被告人的辩解：如被告人将毒品精心伪装，明显是为了混淆视听;被告人将毒品深藏于其背包的暗袋中并且用多层塑料袋予以覆盖，查明其知道毒品的价值;对被告人随身携带的通信工具进行检查，及时调取通信记录;注意固定被告人行为反常方面的证据，例如被告人发现自己所在车厢的下车处有公安人员进行检查，不从自己所在车厢下车，而绕到没有公安人员重点检查的车厢下车，也能间接表明被告人做贼心虚，明知自己携带的是违禁品，而不是其所抗辩的茶叶。运用经验法则和逻辑判断，通过上述间接事实的真实性，可以合理推断出被告人“明知”其背包中的是毒品。

[ 参 考 文 献 ]

[1]万毅.“幽灵抗辩”之对策研究[J].法商研究，2008（04）：79-88.

[2]云凤飞，提亚运.“幽灵抗辩”的应对——以蒋某盗窃案为例[J].中国检察官，2017（08）：58-59.