摘 要：虽然《刑法修正案（九）》增设了虐待被监护人、被看护人罪之后，但是发生在幼儿园托儿所这些类似的机构内的虐童行为并没有得到刑法的有效的规制。根据裁判文书网有关的裁判文书的相关的数据分析，这个罪名在增设之后的使用率却不是很高。经过分析我们不难发现对于该罪名的适用在入罪门槛、事实的认定以及证据标准的把握等方面存在一些问题。这些问题需要通过司法解释以及判例进行说明，建议增设单独的虐待儿童罪。

关键词：幼儿园机构;虐待儿童;虐待被看护人罪

中图分类号：D924.3文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2019）08-0172-02

作者简介：赵肖萌（1993-），女，汉族，河南开封人，长江大学法学院，法学硕士在读，研究方向：刑法及刑诉法。

一、有关虐童案件现状分析

近些年来，幼儿园托儿所等这些机构有关虐童事件频频发生，在社会上造成了严重的恶劣影响同时也受到了社会的广泛关注。通过研究我们不难发现，这类的虐童案件有着以下的特征：（1）情况出现的场所是那些应该为幼儿营造良好的生活和学习环境的地方，主要体现在私立学校;（2）受虐待的幼儿大概在2—6岁之间;（3）虐待行为具有时间长持续久的特点;（4）施虐主体经常是承担教育责任的老师。但是，这样的行为在定罪的时候却很少以虐待被看护认罪来追究刑事责任。这种情况的发生和实际频发的虐童案件背道而驰。所以我们通过对刑九增设的虐待被看护儿童罪的梳理以及反思其在司法适用中所存在的问题，从而为规制虐童行为寻找更好的路径。是否应当加强对虐童行为人的惩罚强度以及采取怎样的措施。以下有两方面的建议可供参考：其一学习其他国家的立法，适当的借鉴日英美国家刑法的立法理念和相关的法律规定，在我国的法律体系中引进暴行罪，进行专门化的儿童立法;其二是将虐待儿童罪作为独立的罪名写入刑法并且划入公诉犯罪的范围同时降低该罪的入罪门槛。刑九修正案有关虐待被看护人的相关规定在形式上弥补了刑法惩治虐待儿童行为的空白。

二、司法适用中存在疑难和争议

自从刑九增设虐待被看护人罪之后，截止到目前为止在中国裁判文书网中进行检索，一共有15件，其中只有5件是发生在幼儿园托儿所等机构，对这些裁判文书进行分析我们不难发现以下问题。

（一）罪名适用混乱

根据刑九的规定“虐待被监护、被看护人罪”是一个选择性的罪名，若果是幼儿园托儿所这类机构所进行的虐待行为，按照法律规定应该认定为“虐待被看护人罪”。但是上述的裁判文书中我们发现其适用的罪名并不统一。这种使用罪名混乱甚至出现错误的现象说明了有些司法机关对于如何理解和把握该罪名没有一个精确和统一的认知。

（二）量刑适用混乱

刑法总则明确规定刑事职业禁止的期限是三至五年。但是通过分析上诉裁判文书我们不难发现职业禁止在虐童案件中的适用并不恰当，更有甚的是竟然出现了突破了刑法规定的禁止期限为一年的乱象。

“情节恶劣”的认定标准不统一。适用被看护人罪的前提是“构成情节恶劣严重”。关于上述5份判决书中有4份提到了情节恶劣对其进行了分析，对于该标准的认定主要考虑虐待的次数手段和后果等相关的因素进行考虑，但是在具体的司法实践中却存在一定的随意性，总体而言缺乏统一的认定标准，法官的自由裁量权范围过大。这也可能是造成在具体的司法实践中很多的幼儿园托儿所等机构存在虐童行为但没有构成该罪名的重要原因。

（三）取证和事实认定困难

虐童行为通常发生在没有人或者监控无法覆盖的死角，并且是隐蔽的进行。认定该罪的证据类型主要就是指法律所规定的证据类型，证明力较强的主要包括视听资料和言词证据。视听资料主要是指在幼儿园或者托儿安装的摄像头从而获取的录音录像，但是在现实生活中有的幼儿园和托儿所安装的摄像头并不能全方位的无死角的进行覆盖，施虐行为人在实施虐童行为的时候通常会避开监控范围。在这种情况下言词证据就显得极为重要，这里的言词证据通常是指证人证言、被害人陈述和被告人供述。但是言词证据本身具有主观性，并且作为被害人的儿童在认知语言表达以及记忆能力方面存在不足，对来自外界的干扰和引诱的抵抗能力差，作为被害人的儿童的陈述当做证据的可采性存疑。作为言词证据的另一种证人证言和被告人陈诉的客观性不强容易受到利害关系的影响，证明力较弱。

三、有关虐童案件的相关建议

虽然刑九增设了虐待被看护人罪，弥补了法律空白，但是该罪名的适用率和现实中虐童案件的频发不相符合。所以针对上述不足可以从以下几个方面对该罪进行完善和规制。

（一）明确罪名

正确区分虐待罪与一般虐待行为。刑法中启动追责程序有着严格的要求必须达到一定的社会危害程度和一定的人身危害性，施虐者的行为达到了一定的危害程度。一般的虐待行为与“虐待罪”有着很大的区别，应对此进行界定区分。现实社会中，对儿童负有看管、养护义务机构的相关人员会有一些虐待儿童的行为，比如打骂、冻、饿等体罚，但是他们是出于教育管理的目的而采取的行为，如果它的程度没有达到情节严重，没有达到犯罪层面，那么也就不能适用虐待罪的相关规定。

（二）明确量刑标准

对于“情节恶劣”的认定应当明确。孩子是民族的希望和未来，应当采取零容忍的原则，降低量刑标准。具体考虑以下几个方面：其一是明确虐待行为发生的次数和持续时间，虐待行为是否存在反复性以及行为持续时间的长短直接影响是否为情节恶劣的认定;其二明确施虐手段是否残忍，施虐行为人采取何种手段直接反应行为人的主观恶性。只要是行为人采取了不被普通大众认可的管教孩子的方法，就可以定性为手段残忍;其三明确虐待后果是否严重，只要是给被害人造成了严重的身体和心理后果就可以认定为后果严重情节恶劣。

（三）正确对待儿童言词证据

针对上文提出的儿童言词证据的特殊性，对该证据的收集和采信应当进一步完善。采用专门的收集和采信标准，运用一站式收集证据的方法，盡量减少和避免对被害人的心理造成再次伤害;完善关于儿童作证的证人陪护制度;针对儿童言词证据借鉴外国的“陈述有效性评估技术”来判断其真实性。此外还要加强对儿童的司法保护：（1）对于儿童出庭作证进行严格限制;（2）针对童出庭作证规定相应的替代方式;（3）从司法之外的体系加强对儿童作证的保护。

（四）加强第三方监督

由于事发之后作为施虐方的幼儿园往往是尽最大的努力掩饰犯罪行为。但是如果加强第三方的监督，既可以预防施虐行为的产生，也可以在虐待行为发生之后防止施虐方掩饰施虐行为，销毁施虐证据。如果说加强第三方的监督会造成公检法机关的压力，那么第三方监督人员可以由学生的家长组成家庭监督委员会，按小组分配任务，不定期的到学校进行突击检查，看是否存在虐待儿童的行为。另外把学校的监控终端连接到学生家长的电脑或手机上，以供家长随时随地进行监督。这样在一定的程度上可以减少虐待行为的出现。

（五）提高犯罪成本

在司法实践中虐童行为频发的主要原因是犯罪成本0低，对于该罪的法定刑立法配置低。作为相关性罪名的虐待罪的法定刑为两档，分别是两年以下有期徒刑、拘役、管制和两年以上七年以下有期徒刑。但是该罪只规定了三年以下有期徒刑。这就造成了体系的不衔接，因此建议原本法定刑的基础上新增一档三年以上十年以下的法定刑，以保证体系的统一性和完整性。

（六）增设虐待儿童罪

虐童行为对儿童造成的伤害应当综合考虑身体心理伤害和近期远期影响，虐童行为不仅包括采取积极的方式对儿童的身体情感以及性进行虐待还包括消极的虐待行为比如忽视等行为。儿童作为一个独立的概念，应当在刑法上用于独立的地位。刑九增设的虐待被看护认罪没有对儿童进行明确定义，在一定程度上来讲并不能对虐童行为进行应有惩罚。因此建议把虐待儿童罪作为独立罪名写入刑法。

[ 参 考 文 献 ]

[1]这5份判决书分别是：任靖、刘志娟一审刑事判决书《（2016）内0105刑初516号》;宋瑞琪、王玉皎虐待被监护、看护人罪一审刑事】决书《（2016）吉0302刑初138号》;宋某虐待一审刑事判决书《（2017）冀0102刑初127号》;王某某虐待被监护、看护人罪刑事判决书《（2017）辽1322刑初101号》;邢某虐待一审刑事判决书《（2017）冀1026刑初312号》.

[2]李安.证言真实性的审查与判断——陈述有效性评估技术[J].证据科学，2008：（1）.

[3]何剑.论“虐童”行为的刑法规制[J].中国刑事法杂志，2013（2）.