摘 要：互联网的发展和智能手机的普及引发手机软件开发热潮，这些软件被称为“应用”（Application或APP）。由于互联网经济追求下载量和点击量的特点，越来越多的APP开发者在其名称上下功夫，就导致了大量为了吸引眼球而“搭便车”的APP，扰乱了市场正常秩序。

手机APP具有商业标识的一般属性，其名称在一定程度上能起到识别来源的作用，若上传的APP与他人注册商标相同或近似并使用在相同或类似的商品或服务类别上，造成相关公众混淆的，构成商标侵权。APP应用商店的管理者主观上明知APP上传者的行为侵权，客观上未采取必要措施的，构成帮助侵权，承担相应的连带责任，不能适用避风港规则免责。

关键词：APP应用程序;商业标识;侵权认定;应用商店责任认定

中图分类号：D923.43文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2019）08-0032-03

作者简介：庞雨晴（1994-），女，汉族，安徽合肥人，华东政法大学，硕士在读，研究方向：知识产权。

一、APP标识属于商业标识

APP指的是智能手机第三方应用程序，一般由两部分构成：名称及图样，包括图形、文字或者两者的结合。APP的图形部分是消费者识别相关应用程序的重要标准，而APP的名称是让消费者搜索到相关应用程序的关键词。在APP应用程序图形具有识别性的前提下，根据不同的命名方式APP应用程序的名称可以分为功能描述型、表征品牌型、创意型和混合型四种，①不同的命名方式会影响相关APP可商标性、侵权的风险和受保护程度：

功能描述性APP直接表征相关APP的用途和功能，例如“高清壁纸”“电子书”，这种图标直接明了，但由于仅仅是对相关产品或者服务进行描述，缺乏显著性且不能起到识别产品或服务来源的作用;

表征品牌型APP往往依托于应用开发商己有的产业和声誉，直接在名称中体现相关的公司名称，例如“美团”“淘宝”;

创意型APP则通过臆造性词语或者创新性使用相关词语使APP名称具有很高的独创性，例如“菜鸟裹裹”;

混合型APP是综合以上三种命名方式，将相关词语进行组合得到的名称，典型的有“有道词典”“百度外卖”等;

与功能描述性APP不同的是，后三种APP名称类型因为具有较高的显著性，具有商标识别和表彰功能。

我国采用注册取得商标权制度，意味商标法保护的法律意义上的商标必须经过行政机关的确权。而狭义的知识产权意义上的商业标识指的是市场经营者使用在能够区分不同生产者与商品的符号或标记，包括商标、商号、商品包装与装潢、商业外观、特有商品的名称、域名等。②由于實践中APP被注册成为商标，被登记或者注册并不是上传应用商店的前提，故笔者认为，APP应用程序属于网络环境下除商标以外具有识别功能的新型的商业性标识。

二、APP标识商标直接侵权行为的认定

知识产权领域内的APP侵权主要表现为：一是著作权侵权，主要是APP应用程序内容侵权，包括该APP本身因抄袭而侵犯计算机软件著作权，和APP应用程序承载的内容，如新闻类APP文章互相转载引发的著作权侵权;二是商标权侵权，主要是APP应用程序自身侵权，如APP应用程序的外观、名称、图形等侵犯了商标权。③本文仅就APP标识商标侵权问题进行探析研究。

与传统的商标侵权不同的是，APP相关的商标纠纷因为依托网络还涉及APP的开发者及上传者，以及作为第三方平台的应用商店的管理者。

其中，APP开发者一般是该程序的设计人，包括内容开发者和图样设计者;如果该APP设计者将相关应用程序上传至第三方应用平台，使消费者产生混淆可能性，那么该APP外观设计者（上传者）就有可能是侵权人。APP标识商标侵权行为的判断应从以下四个方面进行：

（一）侵权者的行为属于商标性使用

商标侵权以商标性使用为前提，《商标法》第48条规定，商标使用是以识别商品来源为目的将商标用于商业活动中的行为。那么，上述的开发者将APP上传到应用商店的行为是否属于商标使用呢？

有学者提出在进行相应的判断时可以参考一下几个标准④：1.商标使用必须具有营利性;2.商标使用必须发生在产品或服务的交易过程中;3.商标使用使商标能够发挥商标的相关功能，以使消费者了解商品或服务的信息并促进交易为目的。简言之，商标使用是市场经营者给消费者传递区别来源和商品信息的过程。

因此，笔者认为上传APP的行为是一种商标使用形式。首先，上传者将APP应用程序上传至应用商店的目的就是销售该软件产品，通过下载量获得相应的收益，当然属于营利性行为;其次，互联网环境下的APP应用程序完整的交易流程大致包括设计者将APP上传至应用商店——应用平台审核后上架——消费者进行下载，上传是APP应用程序进行交易的前提，同时消费者下载相关APP后可以与APP开发者继续保持联系，进行后续的产品升级与交易等;最后，APP应用程序名称与域名一样具有唯一性特征，一旦注册或者登记就享有相关名称在互联网环境下的独占使用权利。因此，对消费者而言，搜索并下载不同名称的APP应用程序的过程，就是APP应用程序名称和图样等商业标识发挥识别功能的过程。

（二）侵权者使用的商标和他人已注册商标相同或者近似

在互联网APP侵权纠纷中，主要指的是APP应用程序的名称与他人已经注册的商标文字相同。比如，某科技公司诉厦门某公司未经许可擅自使用“西柚经期助手APP”从而侵犯相关商标权。

（三）侵权者使用的类别和已注册商标类别相同或者类似

消费者主要通过APP的名称和外观区别不同的应用程序，上文提到典型的APP名称主要由“具有显著性的标识+服务内容”构成，其中显著性标识是消费者区别不同来源的依据，而名称中的服务内容能否作为判断该应用程序所属商品或服务的类别在理论上和实践上尚存争议。

一种观点认为，APP应用程序属于软件类商品，通过具有显著性的名称或标识与其他同类应用软件相区分。⑤商标法第56条规定对注册商标的保护范围以核准注册的商标和核定使用的商品为限。司法实践中，法院主要以《商标注册用商品和服务国际分类表》为参考，判断争议双方的商品/服务类别是否相同或类似。

在某平安防护有限公司诉某科技公司侵犯商标权纠纷中，⑥法院认为权利人所持有的“115”商标属于第9类（电子电器类），而一一五公司注册的“115.com”商标提供的服务产品属于第42类（科技科学类），两者分属不同类别商品和服务，未造成相关公众混淆，不构成商标侵权。

另一种观点则认为，APP本质上属于商品和服务的综合体，对于具有很多衍生服务的应用软件，应该按照最密切服务联系原则认定和分析应用程序所属类别。作为应用程序的APP当然属于一种计算机软件，但是消费者下载安装并使用相关APP是为了使用和享受其提供的相应服务。

在曹某起诉某电商平台侵犯商标权纠纷案中，法院认为商品和服务之间的特定关系，两者在性质上的相关程度，比如两者的用途，消费群体，销售渠道和区域等都应该纳入商品和服务是否相似的判断考虑中。该案中消费者主要利用被告平台购买生活用品，与原告的服装商品不构成类似。⑦

但是在杭州某公司诉北京某科技公司侵犯商标权纠纷案中，⑧承办法官主张以消费者认知为判断商品和服务是否类似的标准：若消费者将相关标识作为某类商品（如软件）来源的区分，那么相关标识的商品类别就是该类商品;类似的，若消费者以该应用程序提供的服务（如打车服务）作为区别，则该标识使用的类别就是该服务类别。换言之，法院不主张从商标使用者的使用意图作为判断类别的标准。因此，法院认为，从消费者角度来说，该科技公司使用的“嘀嘀”系列标识是打车服务和软件商品的结合，在使用上具有双重效果。⑨

笔者认为，APP应用程序是互联网环境下的新生事物，具有互联网属性及相关领域服务的属性，换言之，APP应用程序是商品和服务的综合体。在判断其所属类别之时，《商标注册用商品和服务国际分类表》虽然简单客观，但略显机械而无法适应网络环境。我们应该以分类表作为参考，综合考虑一项APP应用程序涉及的服务，依据最密切联系原则，从消费者的角度来判断相关APP应用程序所属类别。

（四）注册商标的显著性强及知名度高

显著性的高低影响商标注册以及法律的保护范围和强度。如果擅自将他人显著性强、知名度高的注册商标作为APP的名称，存在搭便车傍名牌的主观恶意，会侵害他人的注册商标权。

三、APP标识商标间接侵权责任认定——以APP store为视角

如前文所述，以互联网为客观基础的APP纠纷还会涉及第三方应用平台，应用程序的开发者将APP上传，网络应用平台在进行审核和收费后，将该APP上架销售。若APP应用商店的管理者主观上明知APP上传者的行为侵权，客观上未采取必要措施的，构成帮助侵权。当然，还需要进一步考虑此种网络应用平台的性质应该如何定义？如果一款APP侵犯了他人的商标权，应该承担责任么？承担何种责任？

（一）APP store的运营模式与性质

APP store应用商店是在开发者与用户之间的平台，不仅为开发者提供技术支持，还会积极采取措施例如帮助开发者推广和营销相关产品，通过排行榜、搜索等方式便捷消费者选择，促进开发者与消费者之间的交易。⑩

APP store的运作流程是，应用程序的开发者在自主定价后提交苹果公司验证审核，在苹果公司按照审核指南审核通过后，在App store上架发布，消费者自主选购下载并支付相关费用。苹果公司与开发者按照利润3：7比例分成，由此完成一个完整的交易。○11

以APP store为代表的应用商店与传统的网络信息平台有很大的区别，具体体现在以下三个方面：

首先，一般的信息平台服务提供商（如阿里云计算、百度云、百度论坛等）。主要功能是接收和存储第三方上传的网络信息，不改动相关上传信息，只依据用户的指令进行传输和接受。APP store除上述功能之外，能够代理第三方软件的费用收取并分成，同时对用户的注册进入和已上传产品的推广和管理上具有更强的干预度。

其次，APP store不同于网络交易服务提供商（如淘宝、京东）。手机应用商店虽然也具有线上卖场的性质，但消费者对应用商店中的软件并不具有交互式询价、议价的渠道，这与提供交易空间的平台类软件在交易达成上具有一定的差异。

再次，APP store不同于网络搜索引擎服务提供商（如百度、360）。APP store提供的服务，包含但远远超出搜索的范围。○12

具体而言，第三方应用平台与网络搜索引擎服务提供商相比盈利模式、管理模式不同;第三方應用平台与网络交易平台服务提供商相比准入的标准、盈利模式不同;第三方应用平台与信息平台服务提供商相比审核内容更侧重APP技术方面的规范、能够直接从发布者的发布行为中获利、用户的行为模式不同。○13

简言之，以APP store为代表的新一代应用平台与其他网络信息平台有很大的区别，其所提供的服务并非传统法律意义上的提供信息存储空间服务，在应用平台业务模式中，运营商对上传的应用进行分类和管理，控制性强，一般应该对上传应用进行审核，有的平台与应用上传者达成协议，从下载量、销售收入中直接抽成。○14

（二）第三方应用平台的责任认定

根据我国《侵权责任法》第36条规定，网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。根据该规定，本文认为：APP store只有同时满足主观上明知网络用户的侵权行为和客观上未采取必要措施，使权利人受到更大损失两个条件时，才构成帮助侵权，承担相应的连带责任。

例如，在上海某科技公司诉第三方應用商店侵犯商标权案中，该应用商店管理者多次拒绝原告在APP STORE发布“为为网”软件的申请，并未对其下架同名软件的申请采取任何措施。此时，该应用商店管理者需要承担相应责任。

虽然讨论APP store侵权责任认定借鉴了电子商务侵害知识产权纠纷案件和侵害信息网络传播权纠纷案件的责任分配思路和原则，但还是要格外考虑到APP标识商标侵权自身的一些特点，这些格外考量的最终作用要体现在对应用商店所适用“审查义务标准”的合理确定上。

根据最高人民法院对李某诉第三方应用商店管理者侵犯著作权一案作出的裁定，○15以及根据《信息网络传播权司法解释》第十一条的规定可知，在满足直接获益的条件下，第三方应用平台应该对平台上的潜在侵权行为负有较高的注意义务。国家互联网信息办公室2016发布的《移动互联网应用程序信息服务管理规定》第八条中也明确规定了互联网应用商店服务提供者应当对应用程序提供者建立信用管理，保护用户信息，建立安全审核机制以及尊重和保护知识产权等四项管理责任，意味着第三方应用平台管理者有法定的较高的注意义务。

但是，考虑到过于严格的注意义务会阻碍互联网的高速发展，笔者认为，事前判断行为侵权与否的审查责任并非必须，应该结合APP所侵犯知识产权的类型和特点来确定合理的事前审查义务标准，而不该一律制定过高的注意义务，以此做到做到责任与管理控制能力相匹配。

（三）避风港规则的适用问题

避风港原则（safe harbor）来源于学理的研究，并非法律上的称呼，主要应用于著作权领域，最近被广泛应用于互联网的侵权案件中，主要是指网络服务商在接到权利人的通知后应当在一定期限内对于涉嫌侵权的作品进行删除、屏蔽和断开链接处理，否则将承担连带侵权责任，网络服务商采取上述措施的，可以免于承担赔偿责任。

“避风港”原则的适用条件简言之有三个，第一，网络平台的不知情和被动性;第二，及时采取必要的删除或阻止行为;第三，若相关的第三方平台对相关的侵权行为有相当的控制力，则该平台必须满足没有从相关侵权行为中获得经济利益的条件。

本文认为，互联网环境下第三方应用平台在商标侵权纠纷中不能适用“避风港”原则，关于第三方应用平台的免责问题可以参考侵犯著作权的第三方应用平台的免责条件，即《信息网络传播权保护条例》第二十二条○16 规定的五个条件。

其中APP store能从开发者的上传行为中直接获利的盈利模式使得其不符合“避风港”原则的适用条件，故认为第三方应用平台的管理者不能适用该原则免责。

[ 注 释 ]

①萃析.扒一扒APP名称的那些商标属性[Z].知产力微信公众号，2015-5-23.

②刘春田.知识产权法[M].法律出版社，2015：346.

③高云奇.APP侵犯知识产权的方式及法律救济[J].科技经济市场，2016（7）.

④王太平.商标法：原理与案例[M].北京大学出版社，2015：248.

⑤王莲峰.论移动互联网 APP标识的属性及商标侵权[J].上海财经大学学报，2016.2.

⑥（2014）东中法民终字第 40 号民事判决书.

⑦文海宣.称知名商标遭擅用，“楚楚街”商标引纷争[Z].教育/法官讲堂.

⑧（2014）海民初字第21033号一审民事判决书.

⑨申正权，张书青.（浙江省杭州市中级人民法院）《承办法官谈“嘀嘀”案裁判思路》[Z].知产力，2016-7-8.

⑩张小鹏.基于苹果“APP store模式”视角的企业生态系统竞争研究[D].北京邮电大学硕士学位论文，2014.

○11黄放.浅谈“APP store”商业模式[J].价值工程，2011（14）.

○12吴锋.论手机应用商店侵犯信息网络传播权的侵权责任认定[D].广东外语外贸大学硕士学位论文，2016.

○13荣盼盼.APP商店管理者商标侵权认定探析——以苹果APP STORE为视角[D].华东政法大学硕士学位论文，2016.

○14余小林.手机应用商店如何控制法律风险——APP STORE“侵权门”的警示[J].中国电信业，2011-9-8.

○15（2015）民申字第1295号民事裁定书.

○16《信息网络传播权保护条例》第二十二条 网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：（一）明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址;

（二）未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品;

（三）不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权;

（四）未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益;

（五）在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品.