钟洁伟

关键词民法典编纂 夫妻忠实义务 人文主义

一、问题的提出

伴随着改革开放和社会经济的发展，人民的物质生活水平快速提高，人们不再局限于最基本的生产生活，开始不断追逐精神的自由和个性的解放，我国传统的婚姻伦理道德受到冲击，尤其是在外来文化的影响下，重婚、通奸、有配偶者与第三人同居、第三者插足等不良现象充斥着当今社会。这些不良现象不仅是严重违反夫妻间的忠实义务的表现，也给婚姻家庭的稳定和社会的和谐带来负面影响。从民政部2018年8月公布的统计公报数据中可以看到，我国的离婚率呈逐年上涨趋势，逐年增长的离婚率已成为一个社会关注的重要焦点。究其原因，婚姻家庭的破裂与夫妻忠实义务有着重要的关联。

社会问题的解决通常与其背后的法律问题是密不可分的。反观我国忠实义务的立法现状，关于忠实义务的规定并不完善，通常是散见于各处婚姻法及其司法解释的相关规定上，在法律适用上也是援用相关的法律规定，现行法对夫妻忠实义务的规定在法律条文内容上存在缺陷，在救济途径上存在障碍。因此，在婚姻家庭的和谐稳定受到巨大挑战和冲击的背景下，在民法典编纂的历史契机下，如何完善我国忠实义务的法律规制成为一个必须面对和尚需解决的时代命题。

二、民法典编纂背景下完善夫妻忠实义务的法律规制必要性及挑战

民法典的编纂正式提上日程是在十八届四中全会上，此时距上一次向全国人大提交审议民法典草案已经过去了十多年之久。如今《民法总则》已经正式颁布实施，民法典的编纂工作也正在紧张进行中，作为民法的部门法之一，《婚姻法》势必要在民法典的编纂整合中扮演重要角色。反观民法总则中对人身权利的强调，以及所体现的人文主义立法思想，都对完善我国婚姻法中忠实义务这一人身权利来说是前所未有的机遇和挑战。完善忠实义务相关的法律规制所需遵循立法思想与我国民法典的立法思想和使命是具有统一性的，同时，也是新时代下我国婚姻法价值取向的体现。

（一）完善夫妻忠实义务法律规制必要性

1.顺应了民法典的人文主义立法使命

人文科学立法思想的核心要求是要保障人的尊严，保护人的主体权利和需求，把人作为出发点，强调公平正义、人格尊严和自由平等的价值观，从而建立和谐稳定的社会秩序。忠实义务一直是婚姻关系中双方应当坚守的价值取向，作为一项人格化的人身权利，忠实义务不仅维护的是作为婚姻主体夫妻双方的切身权利，也是对婚姻对自身尊严的维护，通过对违反忠实义务的行为后果进行规制，保护受损害方的利益，从而维护婚姻家庭的和谐稳定，正是体现了法律的人文关怀。民法典的编纂将独立的各编部门法整合在一起，不仅要求婚姻家庭编要对忠实义务进行完善，而且如此一来对违反忠实义务的救济和规制就不仅仅拘泥于婚姻法当中，可以在整个民法典框架下对违反忠实义务进行规制。其次，随着近年来因违反忠实义务而导致破坏婚姻家庭的和谐稳定的不良现象频发，忠实义务的法律规制得到了社会的广泛关注，婚姻家庭法有必要回应这一社会实践的要求，以解决时代新问题，因此这也要求了婚姻家庭编在整合制定过程中要顺应民法典的人文主义立法思想和使命，突出对人格尊严和权利的保护，又要反应时代特色。

2.坚持了民法总则体现的人文主义立法思想

2017年十月，《民法总则》正式施行，这是民法典编纂工作的第一步，观察民法总则的各项规定我们可以看到，《民法总则》着重了对人身权利的保护。与之前的《民法通则》不同的是，《民法总则》第二条调整范围有所改变，它将人身关系提前，笔者认为这不是简单的顺序范围的改变而是立法思想的体现，与《民法通则》的物文主义思想不同，《民法总则》体现了人身关系的优先性，是人文主义立法思想的体现。其次，《民法总则》也在相关法律条文中着重提出婚姻家庭中的人身权利受保护。如前文所述，忠实义务是合法婚姻关系中一项重要的人身权利，因此在婚姻家庭编中需要完善夫妻忠实义务的法律适用问题，这既是实践的需要，也是坚持总则人文主义立法思想的体现。

（二）完善夫妻忠实义务法律规制面临的挑战

1.民法典编纂大背景下婚姻家庭法的困境

婚姻家庭法经历了从独立部门又回归民法的历程，从独立的部门法融入整个民法典势必要进行衔接与融合。婚姻家庭法深厚的道德伦理传统不容忽视。首先，在立法的指导思想上，一向是以维护平等和谐的婚姻家庭关系为出发点的，而这与存在在婚姻家庭内部的道德是分不开的，婚姻家庭关系既受道德规范的约束也受法律规范的调整，因此难免使人陷入过分注重道德而轻视法律的误区，混淆法律义务与道德义务得界限。在当前法治的大背景下，婚姻家庭法要在衔接融合中平衡法治和德治的关系。其次，在立法技术上，婚姻家庭法的立法一直遵循着“宜粗不宜细”，在婚姻家庭法既要维护家庭的和谐稳定又要保护具体婚姻家庭关系中的权益，还要协调好与其他分则的关系的情况下，应当重新审视原有的立法传统，结合时代背景制定完善的法律规定使其更具有可操作性，如此一来也能更好协调衔接与其他编的关系，促进民法典的編纂和适用。

2.现存法律制度下夫妻忠实义务的法律障碍

（1）界定范围窄。首先，夫妻忠实义务的范围过窄，我国婚姻法对违法反忠实义务的情形的规定已经不能适应我国法律实践中出现的新情况和新进展，尤其是在对忠实义务进行救济时，现有法律规定的情形仅限于重婚和有配偶者与他人同居这两种情形。现实生活中违反忠实义务的情形早就不仅仅限于这两种，通奸、姘居、与婚外第三人长期保持不正当性关系等都是违反忠实义务的情形，虽然第三十二条规定了其他导致夫妻感情破裂的情形这一兜底条款，但是实践中有些婚姻关系中违反忠实义务并不等于夫妻感情就已破裂，将夫妻忠实义务的内容上升为夫妻感情破裂的情形显然是不合理的，因此忠实义务的范围界定存在局限性，范围过窄。

（2）婚内侵权之诉的障碍，不具有单独可诉性。婚内侵权指的是夫妻之间的侵权，在婚姻关系存续期间因一方的过错造成对方的权益损害而提起的诉讼，依法承担责任的情形。忠实义务作为婚姻关系中一项重要的人身权利，权利的侵害就应当有相应的救济。然而我国婚姻法并没有规定婚内侵权，虽然在婚姻法司法解释中有一些相关的规定，但都阻碍了单独以忠实义务提起诉讼的可能性。《婚姻法司法解释一》第三条阻断了以忠实义务单独提起诉讼的可诉性，若是转向以损害赔偿提起诉讼，《婚姻法司法解释一》第二十九条也阻断了单独依据有关离婚损害赔偿情形提起诉讼，除非起诉离婚。

（3）离婚诉讼的障碍，违法忠实义务的情形限制严格。我国《婚姻法》第三十二条对离婚的途径和情形作了明确规定，可以看到其中只有三种是忠实义务有关的。现实生活中，一方因违反忠实义务，而另一方若要是以提起离婚诉讼的方式来维护自己的权益时是存在严格限制的。首先在内容上，范围窄，只有重婚和有配偶者与他人同居，而第三者插足、与婚外第三人保持不合法性关系等既没有重婚又没有同居的情形是不能提起离婚诉讼的，若要提起离婚要等到分居满两年，这对无过错方来说是极其不公平的，因此，通过离婚诉讼救的方式济对违反忠实义务的情形进行救济存在法律障碍。

（4）离婚损害赔偿的障碍。若以离婚损害赔偿来进行违反忠实义务的法律救济，这里主要存在三种法律障碍，一是请求离婚损害赔偿的范围无法充分涵盖违反忠实义务的情形，范围太窄。二是责任主体的局限性。三是离婚程序的限制。首先导致离婚的原因多种多样，条文中规定的仅有四种情形，只有两种是与违反忠实义务有关的，实践中各种新情况层出不穷，现行法律的规定只有重婚和有配偶者与他人同居才能请求损害赔偿，请求离婚损害赔偿的范围太窄;其次，忠实义务的违反必然会涉及到婚姻关系以外的其他人，但是《婚姻法司法解释》中却规定离婚损害赔偿责任的主体仅为无过错方的配偶，这就阻碍了对导致离婚的第三人的追责。现实生活中违反忠实义务而导致离婚的，无过错方无法向插足的第三者追究责任，难免有放纵之嫌，也不利于维护婚姻家庭的稳定和形成良好的社会风尚。最后在离婚诉讼程序上，司法解释规定限于诉讼离婚的方式，这就意味着，在因违法忠实义务导致离婚的情形中，若要请求损害赔偿，当事人要提起诉讼离婚，而仅以协议离婚请求损害赔偿是行不通的。因此可以看到，以违法忠实义务导致离婚而请求损害赔偿的救济途径上，存在范围、主体、程序三大障碍的。

三、民法典编纂背景下完善夫妻忠实义务法律规制的路径分析

民法典编纂背景下，完善夫妻忠实义务的相关法律规制既是机遇也是挑战，要充分把握机遇，顺应时代趋势，完善不足和缺陷。对于婚姻家庭法自身来说，完善自身法律法规中存在的不足以期更好的适应实践的发展，从而更好的保障婚姻家庭关系中的主体权利，顺应新时代下人文主义的立法潮流。对于民法典编纂来说，完善夫妻忠实义务有利于婚姻家庭法编更好的与其他编进行协调衔接。

（一）明确忠实义务的范围和认定标准

明确忠实义务的范围至关重要，不仅涉及到相关权利救济时的情形认定还有助于对其进行法律适用。因此，笔者建议在《婚姻法》第四条中对忠实义务进行列举，参考今年来实践中出现的违反忠实义务的新情况。当然，新情况层出不穷，在增加新情时要考虑法律的稳定性，因此可以在增加列举第三者插足、姘居等情形的基础上对其他违法忠实义务的情形进行兜底。前文分析可得，现存法律中规定的唯一两种违反忠实义务的情形就是重婚或有配偶者与他人同居，该种规定已经无法囊括实践中出现的新情况。除此之外，要明确忠实义务的认定标准，从现有法律条文中我们可以看到这样的规定那就是“其他导致夫妻感情破裂的情形”，而现实生活中，忠实义务的违法不必然会导致夫妻感情破裂，因此要在忠实义务的内容范围上明确其认定标准。忠实义务是一种人身性质的权利，违法忠实义务的标准要以权利受到侵犯为标准，而这种标准是以违反性忠实为基础的。

（二）增加婚内侵权之诉，使忠实义务具有单独可诉性

从现有的法律條文中可以看到，夫妻双方若是发生侵权行为的解决途径要么是达到离婚要求请求离婚，要么是情况严重到刑事犯罪，例如家庭暴力。但是实践中有很多情形尚不足以离婚更甚者犯罪的情形，此种情形下的法律救济艰难，不仅间接有放纵之嫌，也不符合当下婚姻家庭法的立法精神。虽说婚姻家庭法的道德伦理色彩浓厚，婚姻关系仅靠道德规范的调整是不足以保障其稳定的，既然入法就要有明确的法律规定。增加婚内侵权之诉节省有限的法律资源，降低不必要的法律成本，还可以弥补婚姻救济措施的不足。在那些尚不足以离婚和犯罪的情形中，当事人若要寻求法律救济只能等情形更加恶劣，从而导致婚姻家庭纠纷愈演愈烈可能导致严重的后果，如果在这些情形出现之前就有合理的救济途径，也是节约司法成本的一种表现。因此，增加婚内侵权诉讼，构建婚内侵权制度，可以参考《侵权责任法》中的八大责任承担方式，如此一来忠实义务也具有单独可诉性，从而也可以使忠实义务成为有强制力的法定义务而不仅仅只是一项宣誓性条款而不具操作性。

（三）完善请求离婚损害赔偿的救济途径

从上文分析中，若要以要提起离婚损害赔偿请求之诉的方式救济忠实义务的违反，首先在违反忠实义务的情形上，只能是法律规定的两种离婚情形。其次在程序和责任主体上都有局限性。因此要完善忠实义务的损害赔偿救济途径可从以下几个方面进行。首先，损害赔偿的范围不能仅限于导致离婚的情形，有损害就要有救济，违反忠实义务的情形都可以向对方提起损害赔偿，增加犯错的经济成本也是可以起到对违反忠实义务的预防作用的。其次，当事人也可以在协议离婚中提出对违法忠实义务损害赔偿请求。最后，在责任主体上，我国婚姻法没有规定对第三人的责任，但是忠实义务作为一项人身性质的权利是具有绝对性的，第三人是不能随意侵犯的。婚姻关系以外的第三人若是损害了其合法权益，应当与无过错方的配偶以期承担连带责任。倘若不追究责任就有放纵之嫌，也有违法律的公平正义。

四、结语

夫妻忠实义务作为婚姻关系存续期间的一项重要的人身性权利，对夫妻关系和家庭的和谐稳定具有重要的意义。将夫妻忠实义务置于整个民法典框架内，完善现存立法中存在的缺陷和障碍，有利于更全面的对忠实义务进行救济和保护。从而在立法思想上坚持人文主义立法精神，在立法技术上，摒弃传统婚姻家庭法中的“宜粗不宜细”旧传统，使其更具可操作性，更好的顺应我国当前民法典的立法使命和立法思想，以符合时代的发展和实践的进步。