丁倩 钱君 李琳

关键词诈骗犯罪 个人信息 关联犯罪 共同犯罪 帮助犯

近年来，诈骗犯罪持续高发，犯罪手段和犯罪模式也愈发多样化，由此也带来一系列上下游关联犯罪，如侵犯公民个人信息，掩饰、隐瞒犯罪所得等。本文将重点探讨诈骗犯罪中侵犯公民个人信息的司法适用问题。

一、实例引发的思考

近日，我院受理了这么一起案件：某电商网络平台（以下简称某平台）员工报案称，其公司后台发现数量众多的异常数据，经某平台公司内部调查，发现有人利用非法途经刷单，造成某平台公司直接经济损失。后，犯罪嫌疑人甲某被抓获，供认其利用从QQ群非法获取的近百万条公民个人信息，下载相关操作软件后，多次非法操作，享受某平台送餐平台的首单优惠。

该案是典型的以诈骗为目的、实施手段同时侵犯了公民个人信息的案件，本案的罪名适用、数罪并罚、择一重处、共同犯罪等问题均值得思考和探究。

二、罪名适用

（一）涉及的罪名

就本案而言，犯罪嫌疑人甲某以非法占有为目的，通过下载软件、利用他人支付账户进行支付等方式，非法操作进行刷单，骗取平台享有的首单优惠，数额较大，构成诈骗罪;同时，甲某为了实施诈骗犯罪，通过QQ群免费下载含有公民姓名和身份信息的电子文档，用于自己在某平台点餐刷单，构成侵犯公民个人信息罪。

（二）一罪还是两罪

甲某同时触犯了两个罪名：诈骗罪和侵犯公民个人信息罪，应以吸收犯定一罪，还是牵连犯定两罪呢？

吸收犯，根据刑法理论的普遍观点，是指“一个犯罪行为为另一个犯罪行为所吸收，只成立吸收行为一个罪名的情况”。牵连犯，是指“犯罪的手段行为或结果行为，与目的行为或原因行为分别触犯不同罪名的情况”。从理论观点也能看出，无论是牵连犯还是吸收犯，都共存在着数个行为，而这数个行为之间有关联关系。事实上，牵连犯和吸收犯都是一种学术观点，也存在着不同的学派说，所以说要给两者一个准确的定义，不现实也没有意义。我们应当从司法实践的角度来思考，定一罪还是两罪。一般而言，吸收犯比牵连犯的数行为之间的关系要更为紧密，前者侵犯的往往是同种法益，且被吸收行为是主行为的必然结果;而后者侵犯的往往是不同种法益，数行为之间是目的和手段关系，但该手段并非是目的实现的必然条件，也可以通过其他手段方式来实现。

以上述案例为例，甲某实施诈骗是目的，他可以通过其它手段来实施，完全可以不侵犯公民个人信息就能实现诈骗结果。从这一点来说，甲某触犯一罪还是两罪，他有选择余地，定两罪并不冤，符合罪刑罚相当的原则。故，笔者认为本案应认定甲某同时触犯诈骗罪和侵犯公民个人信息罪定罪。

三、择一重处OR数罪并罚

那么，诈骗犯罪同时侵犯公民个人信息的，应择一重处还是数罪并罚？

（一）第一种意见：择一重处

首先，侵犯公民个人信息是诈骗的手段行为，两者不能割裂来看，犯罪主观目的也只有一个，以甲某为例，他是为了获取平台的首单优惠，在实施过程中同时侵犯了另一个法益。对于甲某的行为，应从整体来把握，作出一个整体的评价。

其次，对于电信诈骗同时侵犯公民个人信息的，在最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合颁布的法发[2016）32号司法解释，即《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》中有着明确规定：“使用非法获取的公民个人信息，实施电信网络诈骗犯罪行为，构成数罪的，应当依法予以并罚。”司法解释将电信诈骗单列，是因为实践中电信诈骗往往伴随着侵犯公民个人信息，电信诈骗有别于普通诈骗，属于重点整治和严惩对象，另基于法无明文应从轻的原则，认为数罪并罚仅适用于电信诈骗，不能推及到普通诈骗犯罪。

（二）第二种意见：数罪并罚

首先，据法发（2016）32号，电信诈骗同时侵犯公民个人信息的，应数罪并罚。虽该司法解释没有将普通诈骗囊括在内，但从刑法条文来看，电信诈骗不是独立的罪名，而是适用《刑法》第266条之规定，法定罪名为诈骗罪。诈骗罪中的一个分支情节确立了数罪并罚，也就是说诈骗罪同时侵犯公民个人信息的，应数罪并罚;

其次，最高人民法院、最高人民检察院、公安部2013年4月23日联合发布的《关于惩处侵害公民个人信息犯罪活动的通知》中也明确规定，“对使用非法获取的个人信息，实施其他犯罪行为，构成数罪的，应当予以并罚。”我国是成文法国家，吸收犯只是学理说辞，在有明文规定的情况下，应依据法律法规定罪处罚，同时触犯诈骗罪和侵犯公民个人信息罪的，应数罪并罚。

（三）作者观点

牵连犯应当视作一个整体性犯罪，由于构成它的各个行为之间存在着关联：目的一致、手段配合，所以即使构成它的各个行为都能独立构成犯罪，但是对各个行为分别作出刑法上的判断后，对牵连犯的整体评价要受到一定的制约。而数个独立的犯罪行为之间的不同配合度，就成为处罚牵连犯态度的关键。也就是说，对于牵连犯的处罚原则，并不是单一的，有择一重处，也有数罪并罚，要视具体情况而定。

我国是成文法国家，关于牵连犯的处罚，立法上择一重处和数罪并罚的现象并存。如《刑法》第399条第4款规定，“司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，即司法工作人员徇私枉法、枉法裁判或执行判决、裁定失职，同时又构成受贿罪的，实行择一重处。如《刑法》第157条第2款规定很明确，“以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第二百七十七条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚”，即同时构成走私罪和妨害公务罪的，实行数罪并罚。

就诈骗罪同时侵犯公民个人信息的，个人倾向于按第二种意见处理，即依据2013年4月23日三部联合发布的《关于惩处侵害公民个人信息犯罪活动的通知》，通过非法手段获取个人信息后，又利用该信息实施诈骗的，应当以诈骗罪和侵犯公民个人信息罪数罪并罚。

四、共同犯罪

侵犯公民个人信息，往往不是犯罪分子的最终目的，而是其实施其它犯罪的一种手段，在其它犯罪的追究中，信息提供者究竟是扮演了它罪的同伙还是单纯的信息提供者角色呢？因此，以侵犯公民个人信息为手段实施诈骗的，往往涉及到信息提供者和使用者是否涉及共同犯罪、提供者是否成立帮助犯的问题。

根据《刑法》第253条之一，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2017]10号），侵犯公民个人信息的情形主要有以下三种：一是违反相关国家规定，向他人出售或提供公民个人信息;二是违反相关国家规定，将合法获取的公民个人信息（如履行职责、提供服务过程中获取）出售或提供给他人;三是以非法途径获取公民个人信息（如窃取或者以其他方法非法获取）。

在第一、二种情形中，信息提供者和使用者并存;第三种情形中，则比较复杂，既有无提供者的情形，如以窃取方法获取的，也有有提供者的情形，如购买、非法下载等。对于窃取这类没有提供者的情形，不存在共同犯罪;对于提供者和使用者并存的情形，则可能涉及到共同犯罪，需视具体情形而定。

同时，该法释（2017）10号司法解释第五条列举了属于非法侵犯公民个人信息“情节严重”的几种情形：“一是出售、提供行踪轨迹信息，被他人用于犯罪;二是知道或者应当知道他人利用公民信息实施犯罪，向其出售或提供;……”该条文中规定的“被他人用于犯罪”，是指并不要求提供者在提供之时就知道会被有心人用于犯罪;“知道或者应当知道”他人利用公民信息实施犯罪，是指并不要求提供者明确知道他人用于何具体犯罪、何时何地实施，只是对他人用于犯罪有一个概括的认识，因此，符合上述两种情形的信息提供者，只构成侵犯公民个人信息罪，不用对信息使用者的它罪负責。但如果提供者明确知道或应当知道他人要实施某具体犯罪，知道犯罪时间、地点、对象等具体情况仍提供信息的，就是为犯罪分子提供帮助，成立其他具体罪名的帮助犯。个人认为，这种情形下，信息提供者构成它罪的帮助犯和侵犯公民个人信息罪正犯的想象竞合，应择一重罪处罚。