夏佳虹

关键词民事诉讼 公告送达 问题

公告送达作为人民法院向当事人送达诉讼文书的方式之一。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。”

随着我国经济活动的不断发展，人口流动也随之加速发展。根据2018国民经济和社会发展统计公报数据显示：全国流动人口2.41亿，人户分离的人口2.86亿。人员流动性大，有的人长期不在户籍地居住，有的人居住地变动频率高，这导致法院在送达法律文书上产生了很大的阻碍，使诉讼程序难以顺利进行。公告送达制度，一定程度上保证了案件的顺利进行，但法院审理周期延长，且判决率高，不利于提升审判质效。由于“送达难”问题始终困扰着各个基层法院，多个法院的公告送达率都呈逐年攀升的趋势。司法实务中，多个法院对公告送达实际效果的调研显示：所有公告送达的案件最后几乎均为缺席判决。公告送达是一种法律事实而不是客观事实，如此高的公告送达率显然超出立法者的立法预期，违背了该制度设计的初衷。

一、公告送达存在的问题

（一）公告送达易导致程序违法

根据上海市第一中级人民法院2013年1月至2017年6月统计数据显示，当事人不服本辖区民商事裁判申请再审案件1536件中，裁定再审案件占152件，裁定再审率为9.9%，其中，因程序违法导致再审案件为46件，这46件案件中因违反公告送达程序的共31件，占程序违法被裁定再审案件总数的67.39%，其中违法启动公告送达程序就占28件。由上述数据可以看出，在司法实践中因公告送达的启动程序不合法是再审案件的主要事由。具体而言，司法实务中违法启动公告送达主要有以下几种具体情形：（1）受送达人拒收或无人签收即启动公告送达;（2）法院未穷尽其他送达方式即采用公告送达方式;（3）首次开庭采用公告送达、二次开庭未进行公告送达即开庭;（4）原告变更诉讼请求后未重新公告。

违法启动公告送达程序可能使大量受送达人被“下落不明”，善意受送达人的知情权、参与权受到侵害。受送达人受送达人可能全然不知整个诉讼活动，直到案件执行阶段财产受到限制或损失才知道诉讼的存在，但在知悉诉讼后绝大多数都已丧失权利救济的正常途径和方式，从而认为法院不公，通过信访、申诉，甚至大闹法院的方式来寻求权利救济，这使得法院公信力和权威都无法得到维护。有些案件从而启动再审程序，这不仅仅浪费了有限的司法资源，而且不利于公平正义的维护。违法启动公告送达程序人为的制造司法纠纷，损害司法公信力，损害司法权威。

（二）公告送达增加诉讼成本

公告送达的实质是通过类似于商业广告的广泛传播作用向受送达人送达诉讼文书，因而同商業广告一样需要收取较高的费用。例如，普通案件需要公告送达起诉状副本和判决书须分别支付260元和300元，这尚在当事人接受范围的维权成本。但对于复杂案件来说，除上述文书需公告送达外，其他诉讼文书如委托评估机构、评估报告、执行通知书等均需公告送达（加急需支付额外费用），由此带来的高额公告送达费用需要原告予以垫付，这对于原告造成了较大的经济负担。这使部分小额诉讼的原告陷入两难，由于案子标的额较小，原告需承担支付的诉讼成本大于案子标的额的风险，从而选择撤诉，放弃维护自身的合法权益。

公告送达案件中，极少数被告会到庭参加诉讼，一般都予以缺席判决，原告即使胜诉，在后续的执行案件中因无法联系被告而可能终止执行，原告坚持诉讼或许为了诉讼时效考虑，但最终可能垫付了诉讼费、公告费后，仍无法实现自己的诉讼目的。审判实践中往往会遇到判决胜诉的原告觉得判决难以执行，故不愿再缴纳判决公告费用，而在判决予以驳回的情况下原告则更抗拒缴纳公告费用，甚至主观上希望判决书因无法送达而不生效，此时公告送达程序受阻，给法院文书生效、案件结案构成客观障碍。

（三）公告送达效果差

公告送达传播效果差。当前，中国公告送达传播力度较弱，以山东省某法院为例，2013-2015年受送达人的到庭率仅为2.12%、1.56%和1.07%。司法实务中公告送达的方式主要有三种：原住所地张贴公告、在法院公告栏张贴公告、在《人民法院报》刊登公告三种形式。其中在原告住所地张贴公告因人员流动性较大，受送达人不能及时看到并被告知;在法院公告栏张贴公告的效果更是一般，在不知悉自己与他人产生法律纠纷的情况下，普通公民关注法院公告栏的可能性太小;而在《人民法院报》刊登公告因版面有限从而选择刊登在报纸版面的缝中，不能引起受送达人的注意，不能让受送达人及时有效的接收诉讼文书，当事人获知信息难度较大。

公告送达传播内容不完整。案件诉讼过程需要送达给当事人的法律文书种类很多，每一项法律文书的内容与当事人的实体及程序权利息息相关，理论上都应该送达给诉讼参加人。但在具体的公告送达方式上，《人民法院报》的版面极其有限，首先对于受送达人的信息刊登不明确，没有注明如住所地、公民身份号码等具备辨明主体的特征;其次对于法律文书的具体内容予以简练，如当事人起诉的要点、合议庭组成人员等信息均予以省略;最后精简专业的语言使缺乏专业知识的受送达人不能有效获取正确的信息，尤其是对于日期的推导可能出现错误，从而使自己的合法权益遭受损害。

公告送达除上述所说的问题外，还容易被恶意的当事人利用形成恶意诉讼。如原告隐瞒被告的真实信息，提供虚假送达地址，制造被告下落不明的假象，以骗取公告送达，被告因不能参加庭审而利益受损。又比如离婚案件的当事人一方为损害夫妻另一方的财产利益，捏造虚假夫妻债务，与他人恶意串通过缺席公告判决形成虚假借贷关系达到目的。这些情况中当事人利用公告送达方式为手段达到自己不可告人之“诉讼目的”，损人利己造成错误判决，妨害了司法公正。

二、公告送达问题的成因分析

（一）制度层面：原则性和可操作陛脱节

现行法律和司法解释对于公告送达的适用条件规定的不明确。

第一，“下落不明”的含义不明确。《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》第二十六条规定：“下落不明是指公民离开最后居住地后没有音讯的状况，对于在台湾或者在国外，无法正常通讯联系的，不得以下落不明宣告死亡。”该规定过于简单，缺乏明确的标准和可操作性。《民事诉讼法》及司法解释以及最高院批复中虽对公告送达也有明确规定，受送达人下落不明或用其他方式均无法送达系公告送达的前提条件，但在司法实践中如何判断前提条件是否成就，存在较大裁量范围，缺乏具体操作尺度。

在司法实践中，认定为“下落不明”的主要有以下两种情形：一种是真正的“下落不明”即受送达人在离开最后居住地或经常居住地后因各种原因确杳无音讯。一种是受送达人故意“下落不明。即送达人已知诉讼的发生或根据自身情况等判断诉讼必然发生，因不想或无力承担责任而躲避起来，其下落显然很难查明。但可适用于公告送达的“下落不明”认定标准、“下落不明”的举证义务、法院主动调查的范围均未加以明确，“其他方式无法送达”的理解是其中一种还是几种送达方式也存在歧义。立法的不明确导致公告送达适用条件的放宽，这也是公告案件数量激增的原因之一。

第二，采用其他方式无法送达的具体标准不明确，因而在司法实践中，有些法院在没有穷尽其他送达方式就采用公告送达。送达工作占用大量司法资源。每次送达需要两名工作人员，需要车辆、录音录像设备等必要保障。所以目前法院一审案件多以直接送达和邮寄送达为主，而负责邮寄送达的快递员业务素质参差不齐，不打电话联系当事人就退信是常态，退信原因不表述清楚让人误解、更有甚者同天同时间段反复送达后退信，不负责任的送达方式给法官审核送达情况带来不便。法律对采用其他送达方式无法送达的标准规定不明确，又缺乏审核程序的制约，往往由法官自行决定公告送达的适用，导致公告送达的随意性和使用率畸高，违法剥夺了受送达人的程序性权利。

第三，原告协助送达的义务不明确。由于我国立法中只规定原告应明确被告的主体身份，但未规定原告有协助送达的义务，实践中当事人往往认为提供被告确切的送达地址，送达文书是法院的责任和义务，因此比法院更熟悉被告的原告经常怠于查找对方当事人信息，也怠于提供当事人确实“下落不明”的证据。部分原告明知对方地址或联系方式却故意隐瞒，或告知法院错误的地址，通过公告送达缺席判决的形式实现不法意图。被告则主要是提供错误的送达地址消极逃避诉讼。加上案多人少的压力，有的审判工作人员可能仅凭原告的一面之词，或以一两次电话联系不上，或邮寄送达被退回即认定受送达人“下落不明”，公告送达启动的条件就被人为地放宽了。

（二）价值层面：效率价值和公正价值失衡

公告送达的核心价值就是公正价值，即保障原告诉权的行使，诉讼程序的顺利进行，从而实现对受送达人的程序权利的保障，实现案件的公平正义。在受送达人“下落不明”时，原告提起诉讼，法院通过公告送达的方式推定诉讼文书送达完成，诉讼程序得以继续进行，法官可以对案件进行缺席审理使法院从被动转为主动，避免陷入诉讼程序无法进行的僵局之中，确保法院正常行使审判权，从而保障当事人的诉权。公告送达的另一个重要价值就是效率价值。公告送达为“送达难”问题的解决提供了行之有效的解决方式，避免在恶意逃避诉讼、消极参与诉讼的受送达人上过多消耗有限的司法资源，推动诉讼程序进程，法院可以在审限内终结案件，提高诉讼效率。

但司法实践中，由于公告送达的公正价值与效率价值失衡，从而导致公告送达制度的异化。以上海为例，中院法官在再审审查中发现部分法官适用公告送达时不够慎重，笔者认为其中客观方面因素有两方面。一方面，上海作为特大型城市的建设和发展过程中，人口流动频繁，人户分离现象多见，送达难渐渐成为普通现象。另一方面，送达会占用巨大的时间和精力。诉讼案件数量急剧增加，案件难度不断加大，审限管理严格，案多人少等现状，促使法官很大程度上无精力也无时间穷尽其他送达方式。以基层法庭的送达工作为例，送达组员工人手不足，如遇当事人拒收邮寄的文书时法官、书记员、法官助理就必须亲自上门留置送达，从填出车单到寻找当事人联系地址，有时还需询问村委会，往往一个案子要耗费半日的时间，对于案子基数大的基层法庭来说要兼顾效率与公正是个难题。

（三）技术层面：传统公告方式存在缺陷

《民诉解释》第一百三十八条规定：“公告送达可以在法院的公告栏和受送达人住所地张贴公告，也可以在报纸、信息网络等媒体上刊登公告，发出公告日期以最后张贴或者刊登的日期为准。对公告送达方式有特殊要求的，应按要求的方式进行公告。公告期满，即视为送达。”

在法院的公告栏和受送达人原住所地张贴公告。这种公告方式操作简便但效果甚微，法院公告栏极少有人驻足浏览，受送达人大多数早已离开原住所地，这两种方式有效通知到受送达人的概率较低。在报纸、信息网络媒体上刊登公告。根据2005年最高人民法院《关于进一步规范法院公告发布工作的通知》的规定，法院公告一律在人民法院报（中国法院网）刊登。在报纸等纸质媒体作为信息主要传播媒介的时代，在专业报纸上刊登公告，忽视了受送达人作为普通群众的文化层次和获得信息渠道，受送达人看到公告到庭参加诉讼的概率几乎为零。随着社会的发展，人们的生活同信息网络等媒体紧密相联系。在信息网络等电子媒体作为信息主要转播媒介的时代，仍然选择报纸作为刊登公告的媒体，显然不能达到最大限度地让被受送达人知悉诉讼。在和人民群众生活密切相关的信息网络媒体刊登公告应该成为公告送达的主要方式，但现阶段该种送达方式运用率较低，尚未普及。

三、公告送达问题的破解对策

（一）明确细化公告送达程序性规定

《民事诉讼法》第九十二条规定，受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。即公告送达的前置条件有两项：一是受送达人下落不明，二是运用《民事诉讼法》第七章第二节关于送达规定的其他送达方式无法送达的，可采用公告送达的方式。上述两条件是并列的，满足其中之一即可采用公告送达方式，并且在决定适用公告方式后应将适用公告送达的原因和经过记载在卷。关于下落不明的明确可操作性定义、下落不明的举证责任分担、穷尽其他送达方式中送达方式的种类和范围等現行立法中均未予以明确，司法实务中存在多种观点，实践中操作方式不一。

1.明确“下落不明”的操作性定义，严格落实“下落不明”的举证责任

应当注意的是，《民事诉讼法》中的“下落不明”应与《民法通则》试行意见中的“下落不明”概念是有明显区别的，后者适用于宣告公民失踪或宣告死亡的特殊情况，涉及到特殊身份关系甚至生命权，故更具有严格性，而前者涉及到普通身份关系和财产关系，应显得宽松。公告送达的下落不明指的是自然人离开住所地、或者经常居住地，且密切联系人或有关组织不知道其去向。认定下落不明，应当满足以下两个条件：一是形式要件，即离开住所地或经常居住地呈持续性，持续的时间跨度至少为在对其送达起诉书时到判决生效前;二是实质要件，是指与受送达人具有最密切联系的人（主要指父母、配偶、子女、其他近亲属）和有关组织不知其下落。应当注意的是“下落不明”是受送达人在特定的诉讼节点期间“去向不明”，而不是必然的“失踪”。

严格落实“下落不明”的举证责任，增强原告的责任意识，将原告的举证义务作为法院核实调查受送达人地址的前置条件。根据《民事诉讼法》司法解释规定，原告起诉时应提供明确的被告信息，笔者认为“明确的被告”应当包括被告明确的住所信息，因而原告应当承担证明“下落不明”的举证责任。但在民事诉讼中，不乏一些恶意的原告为自身利益考量，故意向法院提供被告虚假的、错误的联系地址，法院应无法联系受送达人从而认定为“下落不明”，通过公告送达的方式送达诉讼文书，故而进行缺席判决。故不能单以原告一方证据就判定受送达人属于下落不明而对其适用公告送达法律文书。《最高人民法院关于依据原告起诉时提供的被告住址无法送达应如何处理问题的批复》中规定：“人民法院依据原告起诉时所提供的被告住址无法直接送达或者留置送达，应当要求原告补充材料。原告因客观原因不能补充或者依据原告补充的材料仍不能确定被告住址的……因有关部门不准许当事人自行查询其他当事人的住址信息，原告向人民法院申请查询的，人民法院应当原告的申请予以查询。”可见最高院的倾向性意见还是以原告承担“下落不明”举证责任为主，人民法院核实调查为辅。为保障受送达人的合法权益，平衡原、被告双方的程序利益，原告应当尽其所能证明受送达人“下落不明”，客观上确实无法举证的前提下，法院应当尽力搜寻受送达人的送达地址，在搜寻不能的情况下通过受送达人基层组织调查并将经过计入卷宗后方可启动公告送达程序。

2.建立公告程序审查制度

为防止公告送达被随意使用，应严格审查申请公告案件程序上的合法性，建立统一的证据审查标准、管理办法。规范公告程序可以从以下几点入手：审查公告案卷内是否存有完整的直接送达办案记录，留置送达的需有照片等证据;审查卷内是否存有街道居委会、村委会关于了解受送达人居住情况的材料或调查记录;审查卷宗内是否存有张贴公告的照片或报纸刊登的公告原件。我院审判管理办公室于2015年3月26日通过的《上海市浦东新区人民法院关于规范民事诉讼公告送达工作的意见》就明确了公告送达的相关规范，细化了法律相应送达规定，给审判实践中公告送达问题提供了可操作性标准，同时也制约了法官运用公告送达方式的自由裁量权，保障了当事人权益。

3.缩短我国民事诉讼公告送达的公告期

在司法实践中，过长的公告送达期限不仅使当事人的合法权益不能及时得到保护，而且降低了审判效率，浪费司法资源。故而应当对于现行公告送达的时间进行适当的缩短。德国《民事诉讼法》第二百零六条规定;“有传票的书状，从书状本节最后登载于公开的报纸时届满一个月，视为已经送达。书状不包括传票时，在书状张贴于法院公告牌满两周后，视为已经送达。”笔者认为现今是信息传播速度飞快的网络时代，与过去以纸质媒体为主的年代对比，当事人收到公告信息传递的速度也应有所加快，且公告送达实效是由多方面原因决定的，时间显然不是最主要的因素。公告送达的时间不宜太长，否则难以实现该制度蕴含的效率价值。

（二）构建送达信息一体化平台，拓展送达方式

1.送达信息一体化平台构思及优势

解决公告送达难题的核心在于解决困扰法院多年的“送达难”问题。在现今网络大数据时代，传统的信息传播方式已无法解决此难题，送达信息一体化平台作为新生事物被部分学者提出，随着互联网和实名制发展的推进，有一定实践意义。送达信息一体化平台，指的是在全国建立公民个人信息库，以用于送达和分析、管理、查找送达相关信息的综合平台。法院可以通过该平台送达除公告送达以外的送达方式无法送达的诉讼文书，可以有效遏制公告送达的滥用，实现有效送达。目前，已经有一些法院利用其它平台进行送达，如浙江台州某法院通过公安系统和阿里巴巴系统获取受送达人的相关信息进行公告送达。

送达信息一体化平台可与法院综合信息管理系统对接，法官只能查询案件当事人信息，与案件无关信息不设独立查询功能，能减少信息录入量，提高工作效率。可与公告送达平台实现对接，将其他送达方式无法送达的诉讼文书予以记录，作为后续适用公告送达的原因，有利于规范程序。法院掌握了可靠的信息源就可识破恶意当事人提供的虚假送达地址，有效遏制恶意诉讼的产生。在公民个人信息保护方面，需通过技术手段和法律手段予以规制，其法律依据还有待探索。

2.积极健全电子送达体系

邮寄送达作为当今法院沿用至今的传统送达方式存在诸多问题，一是送达速度慢，如送达地址位于外省市通常需要三到五天;二是快递员业务素质不高，经常出现实际为他人代签的邮件上备注“本人签收”，退信理由空缺等有碍于法官核实送达信息的情况。由于快递员流动性大，对他们进行统一培训存在难度。电子送达缩短了送达的时间，与邮寄送达相辅相成，可以进一步提高有效送达的效果。我国《民事诉讼法》明确规定了电子送达适用的方式和可送达的诉讼文书，并且对此进行了相关的试运行。2017年2月起，受送达人可以通过新浪微博、新浪邮箱以及支付宝三大互联网平台接受电子送达的诉讼文书。结合上海法院实际，中国审判流程信息公开网、上海法院诉讼平台、12368微信公众号、电子邮件成为主要电子送达平台，受送达人可通过互联网接收电子送达信息，使用电子送达信息中的验证码登陆电子送达平台，可以接收浏览完整的诉讼文书内容，构建新型的公共送达平台也可从其中借鉴。

在信息传播速度极陕的当下，人们通过报纸或者公告栏发现信息的概率极低。因此，建立一个新型的公告送达平台与电子送达平台、送达信息一体化平台、法院综合信息管理平台互接，使公告送达程序实现数据的共享与交换确有必要，一旦当事人被公告送达即可在手机、邮箱中获知自己被公告的信息，也可通过系统检索获知自己被公告送达的情况，也补足了其他传统公告方式的传播力度并降低公告的费用和成本。从法院角度考虑，公告送达平台可减轻公告案件工作量，缩减发布公告时间，提高审判质效。由《人民法院报》的公告部门整合资源，在原有的基础上构建新型的公告送达平台并予以发布公告送达的相关信息。公告送达平台可在图书馆、基层法院开设查询点，不断拓展多元诉讼服务平台的广度和深度。

（三）严格落实恶意诉讼赔偿制度

《民事诉讼法》对恶意诉讼的规制新增第一百一十三条的内容，确定当事人如通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的，法院可予以罚款、拘留;构成犯罪的，依法追究刑事责任。故经法院审查原告确系故意隐瞒或提供虚假送达地址，利用公告送达缺席判决谋取不当利益，导致案件被提起再审等严重后果的，对于原告应认定为恶意诉讼，可采取罚款、拘留等惩罚性方式，制约当事人不诚信的诉讼行为。与此同时，法院对四种容易产生恶意诉讼的特殊类型案件应审慎适用公告送达方式：一是原告无法提供有效送达地址的离婚案件;二是证据不够确凿的民间借贷纠纷案件;三是承租人拒收法律文书的物业类纠纷案件;四是案卷材料显示有其他联系地址未进行送达的案件。

四、结语

综上所述，案件数量激增使法官办案压力不断增大，人案矛盾突出，在这样的背景下，创新送达机制，提升送达效率，从而完善公告送达制度已是当务之急。公告送达信息一体平台的统一建设有其优势，但毕竟作为新生事物还不够成熟，应积极探索其适用方法及法律规制。法官在审理案件过程中应根据案件实际情况，综合受送达人的职业、文化程度、生產经营情况、亲属的情况等各种因素，审慎选择适用公告送达，最大限度的兼顾效率和公正。