柳安然

引 言

“在所有的犯罪案件中，除所谓无被害人的犯罪，必然存在犯罪人、被害人及其双方的相互作用。”[1]郭建安：《犯罪被害人学》，北京大学出版社1997年版，第129 页。被害人教义学的观点“已被学界普遍认可作为犯罪构成要件的限制性原则以及界定刑事不法的因素之一。”[2]申柳华：《德国刑法被害人信条学研究》，中国人民公安大学出版社2011年版，第93 页。危险接受是被害人教义学中的重要问题，又称被害人自陷（担）风险。其讨论的是，被害人在明知自身实施某种行为存在风险但仍然实施以及明知行为人的某种行为存在风险但仍然参与的两种情形下，被害人对行为人不法认定的影响。前一情形被称为被害人的自我危害，后者被称为被害人基于合意的他者危险化。

学界对危险接受的处理路径存在争议，目前主流观点包括被害人同意说、自我答责说等。被害人同意理论路径认为，被害人自己决定减损或放弃自身利益，意味着该利益丧失了保护的必要性，行为人损害的是无保护必要性的法益，故不能认定为不法。自我答责理论路径认为，若被害人以一个自己负责的方式危及自身，则阻止了其他行为人对相应风险的管辖，即被害人的自我答责切断了将引发结果的行为客观归属于他人的链条。[3]参见[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第102 页。

选择何种路径是技术层面的考量，暂不论其是否存在缺陷，跳出技术层面继续追问，被害人同意说阻却违法性的逻辑前提是“国家同意给予被害人处分权限”[4]参见[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第118 页。。那么，被害人对自身利益的处分权限边界在哪里？同样，被害人自我答责阻却不法的逻辑前提是“被害人具有独立的和自我答责的法律人格，被害人的尊严与被害人的责任不可分离，只要法律还应该保护被害人的尊严，法律就必须证明被害人的责任。”[5]冯军：“刑法中的自我答责”，载《中国法学》2006年第3 期，第100 页。那么，被害人所具有的不被干涉的独立人格界限又在哪里？以上两个追问其实可由同一问题概括——刑法中个人自我决定权的边界在哪里？

教义学层面的学术讨论只有价值立场明晰的前提下，才能有效率的进行。刑法中自我决定权的扩张与限缩背后是自由主义和家长主义价值立场的博弈，价值立场的不同在规范层面上直接影响危险接受的处理结果，对危险接受处理路径的讨论须建立在同一价值层面，以减少讨论的无序性，避免“伪对话”的话语困境。基于此，本文通过对自由主义和家长主义不同价值立场的反思，展开对危险接受的研究。

一、自由主义立场下的危险接受

自由主义是现代法治国的基石，法治国建立的目的是通过保护法益来实现公民个体的自由，刑法是法治国保护法益的方式之一。理解“刑法对法益的保护”必须明确两点，首先，“一个在刑事政策上有拘束力的法益概念，只能产生于我们在基本法中载明的建立在个人自由基础之上的法治国家任务。”[6][德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论（第1 卷）》，王世洲译,法律出版社2005年版，第15 页。刑法保护法益是为了使公民更好地实现个人自由。其次，刑法是公权力对个人权利最为严厉的干涉，只有在其他手段均无效时才可动用刑法，即刑法的最后手段性和辅助性原则。

被害人教义学从刑法辅助性原则推出了被害人的“保护性可能性”和“需要保护性”概念，认为如果被害人放弃能够轻而易举实现的自我保护时，则允许对此类情形限缩其在目的论上的犯罪构成要件，排除刑事可罚性。[7]参见申柳华：《德国刑法被害人信条学研究》，中国人民公安大学出版社2011年版，第98 页。在传统刑法学的基础上，被害人教义学限缩了刑法对个体自由的干涉，并在刑法学内部进行了一次自由主义的扩张。可以认为，被害人教义学与自由主义具有天然的联系。

（一）自我决定权的刑法空间

罗尔斯认为，“自由”的涵义应包括以下三个要素——“自由的行动者；自由行动者所摆脱的种种限制和束缚；自由行动者自由决定去做或不做的事情。”[8][美]约翰·罗尔斯著：《正义论》，何怀宏等译,中国社会科学出版社1988年版，第200 页。自由是在不受束缚的个体意志作用下行使的一种决定权和选择权。有观点认为，意志自由是一种做出正确选择和付诸正确行为的能力，其中“正确”的涵义是指所做出的选择和选择指引下的行为对自身乃至世界都是有益的、有价值的；至于恶的“意志”，是在因果上依附于无价值的诱因，是一个不自由的“意志”。[9]参见冯军：“刑法中的自我答责”，载《中国法学》2006年第3 期，第94 页。那么，根据自由意志所做出的选择必须是理性的、有价值的、符合法期待的吗？非理性的、无价值的行为是个体人格展开的表现形式之一，同样可以是个体自由意志的选择，虽然这种选择并非社会和其他个体所期待。个体可以基于自由意志选择破坏契约，但同时也必须对破坏契约所导致的后果负责，为其侵犯他人自由的行为受到惩罚。必须强调的是，这种惩罚是个体同意的结果。[10]参见[德]黑格尔：《小逻辑》，贺麟译，生活、读书、新知三联书店1957年版，第329~330 页。

个体在自治领域内不受干涉，不等于不承担责任。“自治最根本的内涵就是做出自愿选择，并对这个选择可能发生的所有可预见的结果承担责任。”[11][德]克劳斯·罗克辛：《刑事政策与刑法体系（第二版）》，蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第46 页。拥有自我决定权的主体应该为其自由意志下的作为或不作为负责，即自我答责。首先，只要损害结果发生与否仍在被害人的自由意志支配之下，无论该结果发生是否还受到了其他外界因素的影响，被害人都应优先对损害结果的发生承担责任，即便损害对象是行为人自身。其次，被害人在明知外界损害其自身行为的情况下，默许甚至推动该行为的发生，即便损害结果的发生不由被害人支配，仍应为其参与部分负责。

“法益是在以个人及其自由发展为目标进行建设的社会整体制度范围之内，有益于个人及其自由发展的，或者是有益于这个制度本身功能的一种现实或目标设定。”[12][德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论（第1 卷）》，王世洲译，法律出版社2005年版，第15 页。法益并没有确定的范围，只要是有利于个人和社会本身及其发展的都可能被纳入刑法保护圈而被刑法干涉。然而，“国家、社会团体甚或个人，如果在人类生活体制的建构和法律秩序的形成中具有优势地位，往往会将自身的价值观强加于他人，从而替代他人作价值判断。”[13]车浩：“自我决定权和刑法家长主义”，载《中国法学》2012年第1 期，第97 页。“有利于个人和社会本身及其发展”可能只是霸道推销自身道德价值喜好的幌子。

“刑法的每一种严厉化，许可的通缉方法的每一种扩展都伴随着一部分自由的丧失”[14][德]埃里克·希尔根多夫：《德国刑法学》，江溯、黄笑岩译，北京大学出版社2015年版，第44 页。从刑事立法和司法的发展历史和趋势来看，刑法作为政治统治工具，天然具有扩张和重刑化的倾向，即尽可能介入和管控私人的生活领域。同时，政治已经发现刑法是廉价且非常具有象征性的打击犯罪手段，扩大刑罚圈和加重刑罚程度对立法者而言在政治上可营造一种积极作为形象，同时对于媒体和公众也是有效率且低成本的，刑法已然成为了应对各种不受欢迎的发展的万能的手段。[15]参见[德]埃里克·希尔根多夫：《德国刑法学》，江溯、黄笑岩译，北京大学出版社2015年版，第35、39 页。因此，集中体现国家权力和政治力量的刑法必然会挤压个体自治的空间。

综上，对自我决定权的刑法空间而言，所排除的因刑法而让渡的“自由”主要是以保护其他个体必要自由为目标的个体法益和以实现安全与秩序为导向的公共法益。将无限的“自由”限缩为有限的“自治”，唯一目的是更好实现个体自由。只要以此为前提，根据个案或刑事政策的需要而适度压缩个体自治领域是可以接受的。但基于公权力的绝对优势，个体须时刻对公权力扩张的天然属性保持警惕，并设立制度性的防范措施，以防止被公权力吞噬的可能。

（二）自由主义对危险接受的处理

被害人由于自身原因使自己陷入危险情景，并遭受法益侵害后果的行为，可以被评价为被害人行使自我决定权的结果。自治领域内个体拥有绝对的自我决定权，因此，只要被害人自我决定权所支配的行为仍处于其自治领域内，那么，无论其行为是否理性、存在价值，都不应受到外界的干预。自我决定权与自我答责紧密相连。“被害人具有独立的和自我答责的法律人格，被害人的尊严与被害人的责任不可分离，只要法律还应该保护被害人的尊严，法律就必须证明被害人应该承担责任。”[16]冯军：“刑法中的自我答责”，载《中国法学》2006年第3 期，第100 页。危险接受情境中的被害人虽不希望自身法益受到侵害，但由于其对不法结果的发生持放任态度，不仅没有采取措施阻止损害结果发生，甚至参与并推动了危险的实现。根据被害人自我答责理论，“基于对加害人与被害人互动关系的认识，被害人应当对自己在犯罪事件中的作为引发的因果流程所导致的必然结果承担一定的责任。”[17]申柳华：《德国刑法被害人信条学研究》，中国人民公安大学出版社2011年版，第278 页。只要导致损害结果发生的因素中包含被害人可支配领域内的行为，被害人就应对不法后果承担责任，进而切断行为人的不法行为与全部不法后果之间的因果关系。

根据被害人教义学的核心原则——被害人的保护可能性原则，被害人在不法结果完全不必发生的情形下，以主动或默许的方式参与甚至推动、强化了不法结果的出现，等于其放弃了自我保护的可能性，应认为此时的被害人不需要法律的保护，因此犯罪构成上可以排除其他行为人的刑事可罚性。换言之，危险接受行为的实质是其“拒绝履行可以轻而易举实现的自己保护其法益的义务，就可以产生导致其法益丧失法律保护的结果。”[18]申柳华：《德国刑法被害人信条学研究》，中国人民公安大学出版社2011年版，第225 页。被害人的行为可以被理解为其拒绝了刑法保护的可能，也就排除了行为人的不法。

站在自由主义立场对危险接受问题的回应是，不法行为导致的不法后果应由被害人承担，被害人对不法行为的主导或参与可以排除行为人的不法。自由主义认为只要是被害人自治领域内的自我决定，公权力都不得过问和干涉，即其自我决定权是绝对的、不容置疑的。虽然被害人教义学与自由主义具有天然的联系，但对于被害人“自作”行为，具有价值观导向的法律不抱任何同情之心，任由其“自受”想必会激发社会的冷漠情感，使个体和社会变得更为冷酷。对此，自由主义立场并没有给予完美的答案。

二、家长主义立场下的危险接受

出于关爱和年幼孩童心智不成熟的考虑，家长往往会干预孩子的行为，甚至直接代替其判断和选择。法律家长主义，又称法律父爱主义，形象地借用了“家长对孩子的干预”这一概念，用于描述国家、政府运用公权力干预个体公民行为的现象，具体是指“为了被强迫者自己的福利、幸福、需要、利益和价值，而由政府对一个人的自由进行法律干涉，或者说只是强迫一个人促进自我利益或阻止他自我伤害”[19]张文显：《二十世纪西方法哲学思潮》，法律出版社2006年版，第463 页。的一种政治道德价值观。该立场下法律保护个体利益的方式包括使个体的利益得到增加和使个体利益免受某种损害，前者被称作积极的或增进利益的家长主义，后者是主要方式，被称为消极的或防止伤害的家长主义。[20]黄文艺：“作为一种法律干预模式的家长主义”，载《法学研究》2010年第8 期，第8 页。

家长主义的干预理由是保护个体利益，使个体免受他人或自身的伤害，将其转化为“家长—孩子”关系的日常话语，正是每一个体都非常熟悉的表述——“我所做的都是为你好”。

（一）转向预防的风险社会刑法

自我决定权与公权力“地盘”之争的背后是自由与安全两种价值观之间的紧张关系，刑法保护圈扩张或限缩及其对应尺度体现了立法者在两者之间的衡量。现代世界正处于“工业社会”向“风险社会”的转型时期，社会焦虑增多，公众对焦虑的共同性替代了对需求的共同性。[21]参见[德]乌尔里希·贝克：《风险刑法》，何博闻译，译林出版社2004年版，第13、57 页。一方面，科技进步丰富了人们的行为方式，潜在风险也大幅提高；另一方面现代风险的增多导致社会安全需求的增加，加上社会成员日益老龄化的推动，“现代社会的社会成员对于安全的欲求极为强烈，对于暴露的危险非常敏感。社会成员热切希望除去、减少这种高度、广泛的危险，热切希望在这种危险现实化之前，国家介入社会成员的生活来除去、减少这种危险。”[22][日]关哲夫：“现代社会中法益论的课题”，王充译，载《刑法论丛（第12 卷）》，法律出版社2007年版，第338 页。“焦虑的共同性”促使了社会需求的改变，民众对安全与秩序的期待增高，对国家的依赖也逐步加大。安全与自由在一定程度上此消彼长，出于对安全的极强需求，只要能降低风险，社会成员能够忍受甚至乐于接受公权力介入私人生活领域的代价。

自由主义刑法主张，“预防并非是一种独立的国家策略，借以调控社会运作，国家所使用的其实只是个案实施的制裁，以杜绝违法之侵害。除此之外，国家所能仰仗的，就只有从制裁措施的存在当中所衍生的那种预防性效果了。”[23][德]迪特儿·卡林：“宪法视野下的预防问题”，刘刚译，载《风险规制：德国的理论与实践》，法律出版社2012年版，第112 页。而风险社会民众对安全的更高追求要求刑法做出相应改变。“安全问题构成风险社会理论与刑法体系之间的连接点，由此而使预防成为刑法的首要目的。”[24]劳东燕：《风险社会中的刑法》，北京大学出版社2015年版，第30 页。转向预防前置和积极化的刑法认为“基于秩序价值的基础性、前提性属性，以及自由价值的目的性、终极性属性，秩序价值应当在刑法基本价值序列中排列自由价值之前。”[25]曹化：“与自由的碰撞——风险社会背景下的刑法基本价值研究”，华东政法大学2013年博士学位论文，第66 页。秩序是实现自由的前提和基础，风险社会刑法应优先追求并实现秩序价值。

同时，受控制理论影响，犯罪现象不再被认为是社会资源分配不公或社会的相对剥夺所造成的结果，而被认为是由于社会、情景或自我控制不足而导致的一种对社会和个体的威胁。[26][德]迪特儿·卡林：“宪法视野下的预防问题”，刘刚译,载《风险规制：德国的理论与实践》，法律出版社2012年版，第29 页。在此背景下，刑法家长主义以保障社会和个体安全为由，使得公权力介入个人自治领域变得极为容易且顺理成章。在风险社会里，对安全、秩序的需求为刑法的扩张和膨胀提供了便利，而刑法家长主义价值观更是为公权力介入个体自由提供了理论依据。

（二）家长主义否认自我决定权的正当性考量

家长主义围绕“个体利益”展开，并通过否定“自我决定权”而实现。其“核心都是一种基于权力的强制，具有单方意志和必须接受的特征，都是公权力主体单方意志的扩张与实现，都是以公权力主体的选择替代个体的自主决定和自我责任。”[27]吴元元：“法律父爱主义与侵权法之失”，载《华东政法大学学报》2010年第3 期，第135 页。出于对个体的“关心”与“爱”，公权力若认为个体的决定并不符合其自身利益时，即便该决定完全是个体自由意志的结果，公权力仍可否定其意志，并创设公权力认为符合个体利益的决定，且该决定必须被个体接受。

（三）家长主义对危险接受的处理

“法律家长主义就是作为一种法律干预模式的家长主义，它是基于个人的利益考虑而限制个人的自主，是个人自我决定、自我管理、自我判断的对立面。”[32]车浩：“自我决定权和刑法家长主义”，载《中国法学》2012年第1 期，第97 页。家长主义一直站在自由主义的对立面，作为限制自由主义的基本理论模式而存在。家长主义认为，公权力的“手”可以伸向社会和个体生活空间的方方面面，对于公权力而言，唯一的问题是在某些空间没有必要“出手”而已。这些空间在某种程度上可以理解为家长主义理论中的“个人自治空间”，但其建立逻辑与自由主义理论中的“个人自治领域”完全不同，对后者而言，出于更好实现自由而对无限自由空间的适当限缩；而对于前者，是公权力认为暂时没有必要干涉的公权力“空白”区域，且对于该区域，公权力有随时收回的可能。以生命权为例，在被害人同意甚至请求行为人杀死自己的情景中，同意或请求是被害人行使自我决定权的表现，但是被害人的自我决定权不能排除行为人的不法，而“无论是生命权优于自我决定权的观点，或是生命属于超个人法益的主张，还是尊重生命的风气高于个体意愿的看法，在根本上都是从被害人角度替代被害人去思考的家长主义价值。”[33]车浩：“自我决定权和刑法家长主义”，载《中国法学》2012年第1 期，第101 页。

因此，就被害人危险接受问题而言，家长主义认为只要是出于维护个体利益的目的，公权力可以突破个体自治领域的边界，即被害人出于何种原因而积极行使自我危害行为或消极参与、默认他者对自我法益的侵害并不是家长主义考虑的内容，只要是公权力认为被害人的行为不符合其利益，甚至会使其利益受到损害，则有权介入并中止被害人的行为。对于并非出于理性、真实意志的行为人而言，家长主义的强势态度和强制做法或许还能够接受，但对于理性做出公权力所不认可行为的完全行为能力个体而言，无法根据自由意志选择未免痛苦。

三、软家长主义立场下的危险接受

安全与秩序作为基本价值在自由主义刑法立场和家长主义刑法立场中有不同的位序，但笼统的排序不仅没有意义，且是危险的。“没有一个价值是应当得到无限承认和绝对保护的，而是应当作为一个整体来加以考虑，使彼此之间呈现微妙的平衡。”[34]郝艳兵：“风险社会下的刑法价值观念及其立法实践”，载《中国刑事法杂志》2009年第7 期，第17 页。因此，“自由”与“安全”的讨论价值不在于何者更为优先或重要，而是在刑法价值体系中，根据具体个案或某一阶段的刑事政策要求，在自由法治国理念下，以实现必要安全和最大化自由为原则，调整二者间的比例结构，这便是架构于自由主义与家长主义之间的中间理论——软家长主义。

软家长主义既承认人的自我决定权，反对公权力对个体自治领域的入侵；同时认为刑法的不介入不等于其对个体自治行为完全置之不理，而是以帮助个体实现真正自治为目标，主张采用温和的方式引导个体行为。

（一）软家长主义对危险接受的处理

在风险社会中，刑法保护法益的方式不应是一味地织密刑事法网、加大刑罚力度，而是有分寸、有控制地坚持最后手段原则，与其他法律一同理性教化公民，培育和提升公民防范风险的自我保护能力。针对“自由主义的家长式作风要求保留选择,而非自由主义的家长式作风愿意阻止选择”[35][美]凯斯·R.桑斯坦：《恐惧的规则：超越预防原则》，王爱民译,北京大学出版社2011年版，第185 页。，软家长主义作为一种中间型理论，主张当公权力发现所谓公民行使自我决定权所做出的选择和决定并不是一般认为的理性选择时，不再采用家长主义刑法式的强制介入，也不是根据自由主义价值观对个体行为“不管不问”，取而代之的是采用一种审慎提醒和引导处理方法，对明显不合理，即公权力认为不符合个体利益的个体行为，予以克制的提示。这种“克制提示”的意义在于，给个体一个回旋的空间，审视其即将采取的对在一般人而言不合理的行为是否是真正基于其理性的意思表示。

自由主义者将其称为“软家长主义”，即该理论虽然并未落实完全意义上的自由主义，但其本质仍为自由主义。其内在逻辑在于，“软家长主义”暂停有瑕疵的个体行为并对个体进行提示的做法，对于行为个体而言，倘若该自我决定确实不是其理性的、真实的、自愿的意思表示，那么一旦行为人重回理性、消除瑕疵认知后，对“软家长主义”的“暂停”行为会予以事后的同意，因此“软家长主义”对瑕疵意思表示的暂停本质上是理性行为人自我决定权的选择，“软家长主义”的实质仍是自由主义。其采用的是一种“替代性的尊重自治理论”，不仅没有限制个体的自由，反而有利于行为人真正自由的展开，基于此，“软家长主义”又被称为“软反家长主义”，并被认为是反家长主义的最有效策略。[36][美]乔尔·范伯格：《刑法的道德界限（第三卷）对自己的损害》，方泉译，商务印书馆2015年版，第27~28 页。

软家长主义对危险接受的处理，既能克服个体在公权力强制性干涉中的“无力感”，也可消除自由主义对个体“自生自灭”的冷漠态度。该理论与传统自由主义和传统家长主义的区别核心在于其增加了对被害人“明知”的意思表示真实性和自愿性的判断。

胡荫奇[5] 教授常把系统性硬皮病分4型辨证论治：①阳虚寒凝，脉络痹阻：临床表现为面、手肿胀发紫，晨起握拳受限，皮肤硬肿，按之无痕为特点。法以温阳散寒，活血通络。②脾肾阳虚，痰瘀痹阻：临床表现以雷诺现象频发，手指青紫，皮肤板硬，麻木不仁，关节僵硬、刺痛，活动不利为特点，法予健脾温肾，涤痰活血。③气血两虚，瘀血痹阻：临床表现以皮硬贴骨，活动不利，骨节肌肉疼痛，体瘦形槁为特点。法予补气养血，祛瘀通络。④热毒内蕴，痰瘀痹阻：临床表现以手足溃疡、疼痛，皮肤硬肿发展迅速，关节肿痛，发热，咳嗽，肌痛无力，身热肢冷为特点，法予清热解毒，化痰祛瘀。

具体而言，公权力应对被害人行为进行预判，即评估行为的风险程度，当被害人选择做出有违一般常理的、危害自身的行为时，软家长主义就为公权力“克制地介入”个体自治领域提供了正当性依据。换言之，此时公权力应该出于对公民法益的保护目的，提示被害人自我损害的风险，并审慎地考察被害人自我决定的真实性和自愿性。就个体一般行为而言，被害人自我损害可称为一种“意外”，因此，必须审查个体意志，损害行为所针对的法益越是重大，越应为被害人意识的真实度设置严格的标准和考察期，“以避免一个模糊不清、似是而非的同意成为行为人脱罪的借口。”[37]车浩：“过失犯中的被害人同意与被害人自陷风险”，载《政治与法律》2014年第5 期，第34 页。

倘若被害人自我损害的决定确是真实的、自愿的，即被害人明知其行为可能会导致自我损害风险的发生，仍决意实施，此时公权力不能阻挠。其理由正是前文所论证的，“有利”的判断是主观的，公权力所认为的“有利”不一定为行为人所认可，同时“法律上的自治者在以自己的价值观作出自我判断的前提下，当然可以保留以其事实上的自由‘换取’其他好处的权利。”[38][美]乔尔·范伯格：《刑法的道德界限（第三卷）对自己的损害》，方泉译，商务印书馆2015年版，第70页。倘若该被害人主导或参与下的自我危害行为并非处于其真实意思表示，则中断了自我危险行为，侵害被害人法益的结果便不会再产生。

综上，对危险接受核心问题的回应，拥有自由主义实质的软家长主义与传统自由主义的结论相同，即根据被害人自我答责原则和被害人的保护可能性原则，不法行为导致的不法后果应由被害人承担，被害人对不法行为的主导或参与能排除行为人的不法。但区别在于，软家长主义认为，论证时应增加对被害人真实、自愿意志表示的考察。在软家长主义价值观中，看似在一定时间和程度上限制了被害人的自我决定权，但实质却是更好的实现了被害人真实的自我意志，进而提升了被害人的自我保护能力，这是对实现被害人真正自由的一次有力“助推”[39][美]理查德·泰勒、丹尼尔·卡尼曼：《助推》，刘宁译，中信出版集团2015年版，第6 页。。

（二）软家长主义立场下危险接受的教义学展开

被害人自陷风险在教义学层面的展开建立在以自由主义为实质内核的软家长主义立场之上。在德国刑法判例中，被害人自陷风险在犯罪论中的体系性地位经历了较大变迁，从罪责层面的注意义务排除，到违法性层面的被害人同意，再到构成要件层面的参与他人自我危害的自我负责不可罚，最后形成了分别在构成要件层面与违法性层面处理的双层格局。[40]江溯：“过失犯中被害人自陷风险的体系性位置——以德国刑法判例为线索的考察”，载《北大法律评论（第14 卷）》，北京大学出版社2013年版，第115 页。下文以德国经典案例为例，统一在软家长主义立场下展开教义学分析。

1.被害人的自我危害

在被害人自我危害中，被害人对损害结果的发生始终处于支配地位，表现为被害人明知自己实施某种行为存在风险但仍然实施，最终导致损害结果发生。在德国的经典案例是“海洛因注射器案”：某日，当那时只是偶尔吸食毒品的被告人遇见了熟人H，H 告诉被告人他有海洛因，并可以与被告人一同“享用”。一向以吸食烈性毒品而著称的H 说，他弄不到注射器，因此被告人买了三支一次性的注射器。在一家旅馆的卫生间里，H 将三份海洛因煮开后吸入两个注射器里，然后把其中一个给了被告人。注射毒品后两人很快失去了知觉，等他们被发现时，H 已经死了，死因是注射毒品导致窒息和心脏循环出现障碍。[41]参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国最高法院判例 刑法总论》，何庆仁、蔡桂生译，中国人民大学出版社20 12年版，第5 页。

判断被告人是否需要对H 的死亡负责的关键因素在于H 的自危行为能否排除被告人的不法和责任。

首先，根据自我答责原则，只要被害人的意志对损害结果的发生起支配作用，被害人就应该对损害结果的不发生优先负责，即由被害人自己对所发生的损害结果自我答责。换言之，“如果行为人的行为制造了发生结果的危险，而防止这种危险变成结果正恰是行为人自己的事情，由于行为人没有设法防止危险变成结果，”[42]冯军：“刑法中的自我答责”，载《中国法学》2006年第3 期，第98 页。以致危害结果最终发生，行为人应该对损害结果承担完全的责任。根据案件描述，导致被害人H 死亡的这次烈性毒品注射行为是H 行使自我决定权的产物。“一向以吸食烈性毒品而著称”可以推知H 对注射烈性毒品给身体造成的风险具有较为明确认知，且相对于“只是偶尔吸食毒品的被告人”，H 对注射烈性毒品行为的风险的认知度应高于被告人，即具有认知优势。同时，实施该危险行为的主动权和控制权一直由被害人H 自己把握，即H 创设了危险，且其随时可以终止危险行为的继续实施，从而避免损害结果的发生。至于被告人在本案扮演的只是参与的“配角”，即被告人购买三支一次性注射器且与H 一同注射毒品的行为参与了H 的自我危害。因此，根据自我答责原理，H 注射毒品的不法行为导致的不法后果应完全由被害人H 自己承担，被害人对不法行为的主导或参与能排除行为人的不法。

其次，根据被害人的保护可能性原则，当被害人对自身法益可以做到轻而易举的保护时，公权力则不必介入到对该法益的保护之中。被害人H 拥有对风险行为的控制权，其实现自我法益不受损害的方式是轻而易举的，只要放下注射器，不向自己身体内注射毒品即可。而被害人不仅没有保护自身法益，反而以积极的姿态促成了法益侵害结果的发生，因此，可以认为H 已经放弃了自我保护的可能性，其不再需要且拒绝了法律的保护。而公权力不能因为一个已经拒绝了刑法保护可能性的行为而动用刑罚手段，因此，在犯罪构成上可以排除被告人的不法，被告人无需为H 放弃的自我法益而承担责任。

2.被害人基于合意的他者危险化

被害人基于合意的他者危险化是指被害人明知他人的某种行为存在风险但仍参与其中，最终在与他人的共同作用下导致了法益侵害结果的发生。德国的典型案例为“加速试验案”：B、H、S、J都属于一个在高速公路和州公路上通过改装汽车进行赛车和加速试验的年轻人团体。四人约定在双向四车道（每方向两车道）的联邦公路上进行加速试验，然后进行一次赛车活动。其中，J 乘坐B驾驶的汽车，S 乘坐H 驾驶的汽车，J 和S 负责对赛事的全程进行拍摄。两辆车加速至每小时200公里时，B 位于左车道，H 位于右车道。此时，前方右车道出现了G 驾驶的车辆。G 为避让而尽量将车靠向车道的右侧，而为了同时超过G 车，在左车道的B 尽量将车靠近位于左车道左侧的隔离绿化带，而位于右车道的H 则压着中线，尽量靠左行驶。此时，B 驾驶的车辆卡入绿化带中，为了将车重新开回车道，B 向右猛打方向盘，结果车翻出车道，B 和J 由于未系安全带而被弹出车外，B 受重伤，J 则不幸死亡。在本案的判决理由中，德国联邦法院认为，B 和H 的行为与J 的死亡之间具有条件意义的因果关系；由于B 和H 的加速试验行为违反了德国《道路交通法》的规定，且由于其为以赛车和加速试验为中心的团体的成员，因此对本次案件后果在客观上应具备预见可能性，故其行为在主观上被评价为存在过失；最后，由于被害人J 对导致其生命法益损害的行为并不具有支配作用，故不存在被害人自我答责，因此其死亡结果应归责与B 和H。[43]江溯：“过失犯中被害人自陷风险的体系性位置——以德国刑法判例为线索的考察”，载《北大法律评论（第14 卷）》，北京大学出版社2013年版，第129~130 页。

此案件的关键点在于B 和H 是否应对J 的死亡承担责任。由于J 对损害结果的发生不具有支配力，因此“加速试验案”讨论的不是被害人自我危险。由于被害人J 是“通过改装汽车进行赛车和加速试验的年轻人团体”中的成员，因此，其对于以每小时200 公里的速度赛车的风险及其所可能造成的损害结果应有较为清晰的认识，被害人J 在明知风险的情况下，参与了B 和H 主导的危险行为。此时，传统自由主义所认为的绝对自我决定权所导致的完全自我负责在此类案件中，显然不能适用。站在软家长主义价值立场上，一方面，即便被害人J 允许或默认了B、H 主导的以每小时200公里行驶的赛车和加速试验所可能带来的危险，但并没有允许或默认因并行超车行为所可能带来的风险，即对超车的危险行为不具有真实的、自愿的同意意思表示；另一方面，即便J 对B 和H 的并行超车行为作出了放弃生命的同意，对于危及生命的同意，法律也难以抱着“自作自受”的心态予以冷眼旁观，更不会基于绝对的自我决定权而认可其同意行为。

结 论

一味强调技术性的立法与司法是盲视的，因此我们必须时常反复审查立法活动和司法实践的价值选择，以避免落入因过于强调技巧而产生的立法、司法盲区。危险接受是被害人教义学中的一个子课题。由于其中被害人只是同意或默许风险行为的施行，却不同意损害结果的发生，故相较于被害人同意问题，被害人危险接受问题更具复杂性，对被害人行为的评价也更为集中的体现了自由主义与家长主义两种价值观的博弈。同时，社会进入风险社会的大背景，使自由主义与家长主义之间的冲突与相互制衡充满了变数，继而如何评价被害人危险接受行为，以及如何就被害人行为进行损害结果的归责也会因为评价者价值立场的变化而改变。

针对自由主义处理危险接受问题的“冷漠”和家长主义的“霸道”，软家长主义注重调整具体案件中自由与安全的结构比例，既克服了个体在公权力强制性干涉中的“无力感”，也消除了自由主义对个体“自生自灭”的冷漠态度。以该价值观为基准处理危险接受问题，才能够在尊重个体真实自由意志的前提下，实现对个体法益的保护，公平分配被害人和行为人承担不法结果的责任比例。