谈 婷 夏吟兰

引 言

儿童[1]关于“儿童”与“未成年人”的定义：联合国《儿童权利公约》将“儿童”界定为“18 岁以下的任何人”，该公约于1992年4月1日开始在中国正式生效；《中华人民共和国未成年人保护法》规定：“未成年人是指未满十八周岁的公民”；《中华人民共和国民法总则》规定：“不满十八周岁的自然人为未成年人。”故本文中“儿童”与“未成年人”内涵外延一致，仅因文本表述习惯而切换使用。是人类的未来，是社会可持续发展的重要资源。但儿童由于身心尚未发育成熟，应予特殊保护和照料。未成年人监护制度的功能即在于此——为弥补儿童行为能力的不足，保护儿童人身、财产及其他合法权益而设立。由于监护是人从出生到成年独立的必经环节，是人类个体生存、种族绵延和社会发展的必须，[2]参见曹诗权：《未成年人监护制度研究》，中国政法大学出版社2004年版，第31、33、43 页。这使得未成年人监护不仅是家庭的私务，其制度内容也必然承载着社会责任和国家责任。对儿童监护施加国家公权力干预是20 世纪以来的世界潮流，表现为国家干预介入监护各环节并强化对监护的监督。[3]参见王竹青：“论未成年人国家监护的立法构建——兼论民法典婚姻家庭编监护部分的制度设计”，载《河北法学》2017年第5 期，第106 页。

我国已初步构建起以家庭监护为主体、以国家监护为保障、以社会监督为补充的监护制度框架。虽然对损害儿童权益的不当监护行为应由国家公权力加以干预已为立法所确立，但难点在于如何确定最佳干预时机、干预程度和具体干预方法。当前国家干预机制尚不能有效预防和救济因家庭监护不当导致儿童权利受损的事实困境。基于困境儿童保护的迫切性，国家接连出台一系列规划纲要，多次强调要完善未成年人监护干预机制。本文在对国家干预必要性、家庭自治与国家干预边界探析的基础上，总结我国未成年人监护国家干预的不足，以比较法为视角，综合借鉴各国有益经验，[4]参见本文中所涉各国具体规定，部分参见《瑞士民法典》，戴永盛译，中国政法大学出版社2016年版；《德国民法典》，陈卫佐译，法律出版社2015年版；《法国民法典》，罗洁珍译，北京大学出版社2010年版；《俄罗斯联邦民法典》，黄道秀译，北京大学出版社2007年版。就我国相关立法完善提出思考建议。

一、国家干预未成年人监护的必要性探析

（一）家庭自治困境：国家干预的现实依据

近年来，我国因家庭监护不当导致儿童权益受损的恶性事件频发，冲击社会道德底线，影响社会和谐稳定。这些事件中的儿童因家庭监护不力，基本的生命权和健康权都难以保障。当前，未成年人监护家庭自治的困境主要表现为监护人侵害未成年人权益、监护人怠于或不适当履行监护职责、监护人缺乏监护能力以及家庭监护缺失等方面。

家庭保护是儿童权利保护的最主要形态，尊重家庭自治是未成年人监护制度的重要原则。但如不加干涉地放任家庭自治，当父母或监护人不当履行监护职责时，儿童人权将无法得到有效保护。为预防和有效救济家庭监护困境，国家有必要采取适当、必要的干预措施，保护儿童各项基本权利得以落实。

（二）儿童人权保护需要：国家干预的理论基础

儿童人权，是指儿童作为独立的权利主体所享有的基本权利。长期以来，在世界范围内，儿童被视为成年人的附庸。直到20 世纪，国际法领域才逐渐对儿童人权予以关注。[5]1924年《日内瓦儿童权利宣言》提出儿童应当被给予特殊照顾；1948年《世界人权宣言》确认了儿童有权受到特殊保护和不受歧视，但尚未赋予儿童独立的、具体的权利；1959年联合国《儿童权利宣言》宣称“儿童因身心尚未成熟，在其出生前和以后均需要特殊的保护和照顾，包括法律上的适当保护”，并提出了保护儿童权利的十项原则，但该宣言不具有法律约束力；1966年《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会及文化权利国际公约》也确认了儿童权利的特殊保护和不受歧视。参见吴鹏飞：《中国儿童人权法治保障探究》，中国民主法制出版社2015年版，第3~4 页。1989年联合国《儿童权利公约》首次确认儿童人权的概念，即儿童具有与成年人平等的权利主体地位，不再只是被成人承认保护的对象和权利客体；其权利内容包括生存权、受保护权、发展权和参与权等；并确立了在世界范围内影响深远的儿童最大利益原则。该公约是当今世界缔约国最多的国际人权公约，是儿童人权保护最重要的国际法依据，我国于1992年批准加入。1993年，《维也纳宣言和行动纲领》重申了儿童人权保护及“一切以儿童为重”原则，规定儿童权利应在联合国全系统的人权行动中占有优先地位，儿童人权的国际保护得以进一步发展。

儿童行为能力的不足决定了其基本权利需依赖成人帮助才能实现，一般主要依赖于父母或其他监护人。但当监护人不能适当履行职责，甚至直接作为侵害方时，儿童权利就会受损。基于其身心的弱势特征和权利的易受侵害性，为实现儿童与成年人人权的实质平等，必须予以特殊保护，这在包括《儿童权利公约》在内的多个重要国际人权公约和文件中已被反复申明和确认。儿童成长过程中最早接触和最多接触的是家庭生活环境，由父母或其他监护人对儿童权益实施保护的未成年人监护制度就成为儿童权利保护法律制度中的基础性核心制度。因此，各国纷纷通过监护制度设计来具体实现儿童各项基本权利。[6]参见吴用：《儿童监护国际私法问题研究》，对外经济贸易大学出版社2009年版，第41 页。

国家积极干预是儿童人权特别保护的必然要求。国家对公民基本权利的保护分为积极保护和消极保护。消极保护主要是排除国家侵害，表现为国家的不作为。积极保护是国家权力采取积极干预措施提供法律上、组织上和财政上的保障，帮助抵制他人的非法侵犯。任何一种基本权利都对应着国家的积极保护和消极保护。[7]参见杨福忠：“消极权利与立法者的积极义务——以德国联邦宪法法院第二次堕胎判决为例”，载《北方法学》2011年第1 期，第111 页。儿童的弱势地位更加要求国家通过公权力介入对其权利采取特别保护措施，尤其要求国家通过立法提供实体和程序上的法律保障。在未成年人监护领域，主要表现为国家采取积极措施排除家庭不当监护对儿童权益的损害，满足儿童的受照顾和保护需求，促进儿童人权的实现。

（三）国家保护义务：国家干预的法律依据

国家保护义务指国家负有保护其国民生命、健康、自由及财产等基本权利的义务。[8]参见郑贤君：《基本权利原理》，法律出版社2010年版，第254 页。从法律依据角度，我国对未成年人监护的国家保护义务体现为国际法上的义务和国内法上的义务。关于国际法依据，当前我国已加入《儿童权利公约》等国际人权公约，其以儿童最大利益为首要考虑，在确认了家庭首要监护责任的同时，规定了国家对家庭监护的公力救济义务，具体包括为家庭监护提供适当帮助义务、保护儿童不受侵犯义务、对脱离家庭环境儿童的特别保护和协助义务、社会保障义务、生活和物质援助义务等。[9]联合国《儿童权利公约》第3、18、19、20、26、27条。关于国内法依据，《中华人民共和国宪法》明文宣告“国家尊重和保护人权”、“儿童受国家的保护”，从根本法和最高法律效力规范的角度，明确了国家保护儿童的基本权利和国家的基本义务，为未成年人监护的国家干预立法完善奠定了基础依据，确立了指导原则。

二、我国未成年人监护国家干预立法的不足

（一）干预组织职能分工不明确，不利于保护措施的落实

我国对未成年人监护事务具有决定权的干预权力机关包括儿童住所地的居民委员会、村民委员会、民政部门及人民法院，但职能分工不够明确且存在不合理之处。例如，各机构关于指定监护均有决定权，居民委员会、村民委员会、民政部门就近亲属以外的个人或组织担任监护人均有审批权，但其职能分工未予界定。多部门同时负责容易导致决定标准不统一，产生规则漏洞，妨碍法律执行。并且居民委员会、村民委员会作为基层群众性自治组织，以群众性、自治性、独立性为特征，其经济财力、人员组成、工作方式、职责范围和法律地位决定了其并不适合作为干预权力机关决定相关事务。[10]参见余延满：《亲属法原论》，法律出版社2007年版，第496 页。

干预执行机关也存在分工不明确的情形。体现为儿童危险状态下担任临时监护人的组织包括被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、民政部门、法律规定的有关组织；在监护人缺位时，有条件的居民委员会、村民委员会及民政部门可担任监护人等。一方面，在未明确分工协作机制的情况下，多机构同时担任监护人不利于国家监护工作的统筹规划，不利于困境儿童保护工作的长远发展。另一方面，因未成年人监护任务繁多，包括照顾、教育、保护、代理、财产管理等，涉及儿童权利保护的各方面；且困境儿童由于家庭监护原本就存在问题，身心更需要特别照顾。这对国家监护机构的监护能力提出了很高的要求，居民委员会、村民委员会由于其自身性质和工作特点所限，并不适合长期担任儿童监护人。

此外，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》，就监护人侵害儿童权益行为建立了跨部门协作体系。但该意见一方面位阶过低、效力有限；[11]参见夏吟兰：“比较法视野下的‘父母责任’”，载《北方法学》2016年第1 期，第25 页。另一方面，只针对监护人严重侵害儿童案件，未涉及其他不当监护行为，且各部门之间的职能衔接尚待细化落实。在将来修改立法时，应就未成年人监护干预的部门协作分工机制加以明确。

（二）对不当监护的干预措施体系不完备，无法保证干预的适度、必要

我国现行立法对不当人身监护的干预措施包括：劝诫、制止、训诫并责令改正、批评教育或出具告诫书、法治教育、责令限期改正等教育性措施；[12]《未成年人保护法》第62条，《预防未成年人犯罪法》第50条，《反家庭暴力法》第11、16、22条，《义务教育法》第58条。强制报告等监督性措施；[13]《反家庭暴力法》第14、35条。人身安全保护令等限制性措施；[14]《反家庭暴力法》第23～32条。撤销监护人资格；[15]《民法总则》第36条。临时性监护措施。[16]《民法总则》第31条第3款，《未成年人保护法》第43条第1款，《反家庭暴力法》第15条，《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》。但存在以下问题：

一是当前针对不当人身监护尚未建立适合不同程度危害情形的干预措施体系。一方面，现行措施散见于不同法律规范，[17]《民法总则》、《民法通则》、《未成年人保护法》、《反家庭暴力法》、《预防未成年人犯罪法》、《义务教育法》等。各法律规范关于相同情形及措施的干预主体范围规定不尽一致，相同措施的名称术语也不一致，很多措施都是从特别法角度针对特定情形的规定，不具有普适性，规则零散不成体系，不利于法律的具体适用。另一方面，现有措施层次和种类不完备，不足以针对各类危害情形提供干预程度适当的救济措施。具体而言：（1）缺少必要的援助性措施，对于因监护人监护能力不足而导致的监护困境，例如监护人存在不良嗜好，监护人因个人或家庭困难导致照顾能力不足等，法律没有规定具体官方援助措施给予救济；（2）监督性措施规定不完善，对于除家庭暴力以外的其他不当监护情形，缺少监督报告机制，不利于及时发现并制止危害行为；且对于已进行干预处理的不当监护行为，没有设立持续监督措施，不能有效防控危害扩大；（3）限制性措施内容不充分，当前立法只针对家庭暴力行为规定了人身安全保护令，但对监护职责履行中就教育、医疗、接触等特定事项发生的不当监护情形，通过教育性措施无法解决时，缺少针对该特定事项限制监护权行使的相应措施规定。由于在教育性措施和撤销监护人资格措施之间，缺少中间层次的适当干预措施供选择适用，导致部分情形适用法律的结果，或是干预过轻不足以解决危险，或是干预过重直接撤销监护人资格，不能保证措施的适度性。

二是当前立法缺少针对财产监护的必要干预措施。一方面缺少财产监护监督机制。由于财产监护行为与人身监护行为相比更为隐蔽，这导致现实生活中不当财产监护行为很难被发现，无法切实保护儿童财产权益。另一方面缺少相应救济措施。不当财产监护行为即使被发现，也不能得到适当的事后监督和救济。此外，在父母以外的监护人监护情形下，儿童财产更加独立，且容易与监护人产生利益冲突，有必要施以更加严格的干预手段。

（三）干预手段重事中控制和事后救济，事前防御不足

当前对未成年人监护困境的干预以控制危害扩大和危害发生后追责救济的事中、事后干预为主要手段，预防不当监护行为发生的事前干预措施少有规定。现行立法对不当监护行为发生之前的家庭监护，基本采取放任家庭自治的立法态度，只规定了监护人确定的事前审批制度、监护职责履行的事前教育职能、人身监护的禁止性行为；且分别存在职能分配不合理、过于原则化、缺少财产监护行为的禁止性规定等问题。

当前事前干预机制不健全导致以下问题：（1）教育帮扶机制不到位，不利于引导监护人正确履行监护职责，以预防不当监护情形；（2）就事关儿童重大利益监护事项的事前禁止、审批和争议决策机制不完善，不能保障重大监护事项的决定符合儿童最大利益；（3）未建立监护职责履行的日常检查制度，不利于及时发现不当监护倾向并督促正确履行；（4）当监护人与被监护人利益冲突时，未设立另行指定儿童代表人的制度，不利于预防监护人损害儿童利益的情形发生。

三、未成年人监护家庭自治与国家干预的边界

（一）家庭自治的前提：未成年人监护关系的利益衡平

未成年人监护制度的发展经历了古代以家族利益为本位，到近代强调父母权利的“亲本位”，再到现代重视儿童权利保护的“子本位”的价值演进，儿童作为社会弱势人群的利益日益受到重视和特别保护。现代意义上的监护更多是强调监护人的职责，“监护制度的设立，在于弥补被监护人民事行为能力的欠缺，着眼点在于保护被监护人的合法权益，而非为监护人自身之利益。”[18]梁慧星：《民法总论》，法律出版社2011年版，第108 页。

“家庭是人类迄今为止抚育未成年人的最普遍也是最有效的社会形式。”[19]高伟：《私法公法化研究》，社会科学文献出版社2012年版，第103~104 页。家庭是最为普遍的承担监护职责的组织。家庭监护表现为监护人在家庭环境中履行对儿童的抚养、教育、监督、保护等职责。由于各个家庭情况各异，其履行监护职责的具体内容和方式也各不相同。这必然要求未成年人监护制度应尊重家庭的差异性和家庭监护的自主性。在未成年人监护关系利益衡平的前提下，应充分尊重家庭自治。

未成年人监护关系内部存在监护人和被监护人之间、不同监护人之间的利益关系，一方面由于种族的繁衍、血缘关系等因素，监护人和被监护人具有利益的一致性，但另一方面监护关系内部也不可避免的存在利益冲突的情形，如监护人自身的利益实现与儿童的利益实现发生冲突，又如儿童各项权利本身在实现顺序上也可能存在冲突，不同监护人之间就监护事项安排可能存在不同的主张。关于利益衡平的标准，考虑到未成年人监护制度的价值目标，当存在利益冲突时，如监护人能够从儿童最大利益为出发点来安排各监护事项，且其安排并未损害儿童各项基本权利，则应充分尊重其自治权。

国家干预并非无时无处都存在。正如恩格斯所言，国家是社会在一定发展阶段上的产物，国家力量的产生是为了缓和冲突，把冲突保持在“秩序”的范围以内。[20][德]恩格斯：《家庭、私有制和国家的起源》，中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局编译人民出版社第1999年版，第176~177 页。当未成年人监护关系内部的利益冲突通过家庭自治得以衡平，即未成年人基本权利在监护关系中得以保障时，则无须国家干预。

（二）国家干预的启动条件：保障实质正义所必须

正义的价值发生是基于社会秩序本身的形成以及这种秩序在现实中的运行所带来的社会权益的不平等分配的社会事实。[21]参见张颖聪：“马克思实质正义的逻辑指向”，载《学习与探索》2018年第4 期，第37 页。罗尔斯的实质正义理论要求打破仅仅停留于形式上的权利平等（即形式正义而实质不正义），要求正视人与人之间“自然的或生理上的不平等”和“精神上或政治上的不平等”所导致的人生赛道上起点的天然不平等，因此必须借助“差别原则”，以形式上的不平等矫正实质上的不平等，从而实现实质平等，达到公平的正义。[22]参见郑祥福、徐正铨：“论罗尔斯正义理论中的实质正义诉求”，载《浙江社会科学》2014年第3 期，第95 页。马克思把实质正义的最终落脚点和出发点置于生产实践之上，认为正义的价值诉求在于满足生存需要的基础上，满足发展与自我实现的需要。现代民法理念已由形式正义转向实质正义。[23]参见梁慧星：《从近代民法到现代民法》，中国法制出版社2000年版，第179 页。具体到未成年人监护关系中，实质正义的价值理念要求正视成年监护人与未成年被监护人之间的天然不平等，以儿童生存、发展等基本需求的实质保障为出发点，从制度设计上矫正家庭自治中可能出现及已然出现的不平等，对未成年被监护人予以特殊保护。

如前所述，未成年人监护关系内部存在利益冲突的情形。发生冲突时，应找到一个适当的平衡点，[24]参见蒋月：“论儿童、家庭和国家之关系”，载夏吟兰、龙翼飞主编：《家事法研究》（2014年卷），社会科学文献出版社2014年版，第35 页。现代监护制度确立了儿童利益优先的原则，在尊重监护人权力的同时，不得因为监护人的利益损害儿童的基本权益。因此，在家庭监护中，当监护人可能或已经损害儿童的生存权、发展权等基本权利时，需要启动外在的力量进行干预。国家是人类社会中唯一能够合法使用暴力的垄断性组织，相对而言，它的立法权能够强制性地促进私人间的合作；它的处罚权能够增大私人主体的不当行为的成本。[25]种明钊：《国家干预法治化研究》，法律出版社2009年版，第15 页。为有效预防和矫正家庭自治中损害儿童基本权益的不当监护行为，有必要启动国家公权加以干预，保障儿童合法权益得以实现。

（三）国家干预的范围：干预主体与干预权法定原则

国家干预必然涉及私权，并主要表现为对私权的剥夺与限制。干预必须有其特定的存在价值，或保护私权，或维持秩序，或提供公平，否则不应进行。出于对私权的保障、避免干预冲突、提升干预能力和效率的考虑，必须对干预加以限制，主要表现为干预主体和干预权的法定。干预主体的法定，是指并非所有的公权机关都有权干预，只能由法定的公权机关加以干预；干预权法定指除法律授予外，任何机关和主体都不能对干预权作出设定和处置。

未成年人监护的国家干预也应遵循干预主体和干预权法定原则。综观各国关于未成年人监护干预的主管机构和职能模式主要有三种。其一是法院主导（例如德国、法国）。即监护监督、调查、干预措施决定的全过程都由法院负责，行政机关只负责协助法院执行。其二是行政机关主导（例如瑞士）。在瑞士，一般情形下，干预措施从调查到处理均由儿童保护机构负责，法院、相关机构仅在决定子女保护措施、强制执行抚养费等特定环节根据法律授权进行干预。其三是法院和行政机关相互配合（例如英国、美国）。即行政机关负责对儿童权利损害情形进行调查、先期处理及提供儿童保护服务，由法院决定是否采取及采取何种干预措施。无论何种干预组织模式，为平衡家庭监护中监护人和被监护人的利益，只有法定的公权机关才有权干预；为避免干预冲突，提高干预效率，各干预权力机关之间必须合理分工，只能在法定的监护事务范围内、通过法定的方式和程序进行干预。

（四）国家干预的尺度：适当干预原则

公权的干预以基础关系出现危机并不能自行克服为前提，因此，公权干预以缓解或克服危机为必要和限度。其干预目的在于提升权利的效率或保障权利的安全，如不能实现这一功能，干预行为就可能受到谴责。国家干预只有与未成年被监护人的受保护需求相一致，才可能实现国家干预的目的，满足未成年人监护的干预需求。适度干预是未成年人监护国家干预在量上的要求。

从更有利于儿童成长的角度出发，在能有效保护儿童权利的前提下，维持原有的家庭环境和监护人不变更符合儿童身心发展需要。因此，国家干预应以儿童最大利益原则为指导，干预程度应以制止不当监护为必要，尽可能减少干预对原家庭关系的改变，避免因干预过度损害儿童利益。当前世界多国立法均体现了这一理念。例如，《法国民法典》规定：“只要有可能，均应让未成年人留在其现在的环境中”。[26]《法国民法典》第375-2条。在美国，法院的作用包括“确保儿童和家庭获得其所需最低限度的、家庭友好方式的服务，以便儿童能够返回或安全地留在家中”。[27]WORKING GROUP THREE， State Intervention in the Family: Child Protective Proceedings and Terminati on of Parental Rights[J/OL].40 Colum.J.L.& Soc.Probs，2006-2007， 485.

适当干预原则要求立法针对具体的不当监护行为，区分危害程度，提供多层次的干预措施，以保障干预的适度和必要。当前各国立法关于人身监护的干预主要包括维持监护权利义务的帮扶性措施、保留监护资格的限制性措施、剥夺监护资格以及临时性保护措施；关于财产监护的干预区分父母照顾和父母以外的监护人监护，对父母以外的其他监护人规定了更为严格的干预措施。就各类干预措施的适用，美国规定了“合理的努力”原则，德国规定了合比例和官方援助优先原则，瑞士规定了辅助性和比例原则，其立法理念相同，即国家干预措施应为必要和适当。例如《德国民法典》规定，“仅在危险不能以其他方式加以对付，也不能通过官方的援助加以对付时，与子女脱离父母家庭相关联的措施才可准许”，“仅在其他措施仍无效果，或须认为它们不足以避开危险时，全部人身照顾才能予以剥夺”，“对子女最佳利益的危险已不复存在，或措施的必要性已消失的，仅在对于避开对子女最佳利益的危害为必要或对于子女最佳利益为必要时始得采取的子女保护法上的措施，必须予以取消。”[28]《德国民法典》第1666a条、第1696条。

（五）国家干预的方式：事前预防与事中、事后救济相结合

事后介入是指国家在发生比较严重侵害权利主体的情形后才介入，追究侵害人的责任，保护受害人的权利。事前、事中介入是指国家不仅要在事后介入，而且在有侵害权利主体权益危险发生时就应迅速采取措施避免进一步的侵害，还要采取措施预防侵害权利主体的事件发生。事前、事中介入的目的是为了保护公民的利益和安全。20 世纪下半叶私法的发展中出现了许多体现事前、事中介入的条款。[19]

就未成年人监护而言，基于监护人和被监护人能力上的天然不平等，针对被监护人权益易受侵害的事项，除了设置事后惩戒和事中制止等救济措施，还应建立事前预防制度，避免被监护人权益受损。比较英、美、德、法、瑞士、俄罗斯等多国立法，通过设立事前教育、事前禁止、事前审批、争议决策、日常检查、事前救济、儿童代表人等制度，从多维角度建立了监护干预的事前预防体系，对我国立法完善颇具借鉴价值。

1.事前教育制度。由于监护职责内容繁多，涉及儿童人身、财产及其他合法权益的保护，为预防监护人因不了解监护职责未能全面适当履行，应完善事前教育制度，引导监护人熟悉职责并正确履行。例如，瑞士儿童保护机构就探视权行使有提醒、说明职能；[29]《瑞士民法典》第273条。德国家庭法院应向监护人提供咨询意见。[30]《德国民法典》第1837条。

2.为预防儿童重大利益受损，针对监护人履职过程中涉及儿童重大利益的事项，建立事前禁止、事前审批和争议决策制度，确保重大事项的决策符合儿童利益。

（1）事前禁止制度。为了预防不当监护行为侵犯儿童利益，多国规定了监护禁止性行为，即监护人不得实施的行为。例如，瑞士规定不得代表儿童订立保证契约、设立财团；不得代表儿童为赠与等行为，除非该赠与乃礼俗上的偶然赠与。[31]《瑞士民法典》第304、412条。在法国，除法定情形外，监护人不得无偿转让被监护人的财产或权利；不得从第三人处取得针对被监护人的某项权利或债权；不得以被监护人名义经商或从事自由职业；不得购买被监护人的财产或者取得其财产的租赁权。[32]《法国民法典》第509条。在俄罗斯，监护人及其配偶、近亲属无权与被监护人订立有偿契约；也无权在被监护人与监护人的配偶、近亲属之间缔结契约和进行诉讼案件时代表被监护人。[33]《俄罗斯联邦民法典》第37条。在德国，不得暴力教育子女；不得允许子女绝育；除道德义务或礼仪考虑外，不得代理子女作出赠与；监护人不得为自己的利益或监护监督人的利益而使用被监护人的财产。[34]《德国民法典》第1631、1631C、1804、1805条。

（2）事前审批制度。为确保监护人正确履行监护职责，多国立法均规定，监护人做出的事关儿童重大利益的特定事项，以主管机构批准作为生效要件。比较各国立法，人身监护方面的法定事项包括：①父母之间关于子女的抚养协议（瑞士、法国、美国）；②将亲权全部或部分委托他人行使（法国）；③与剥夺自由相关的子女安置（德国）；④养育寄养子女（瑞士）。财产监护方面的法定事项包括父母代表子女作出的特定财产行为和父母以外的监护人代表被监护人作出的特定财产行为：①父母代表子女作出的特定财产行为：包括子女不动产、商业营业资产及其他重要财产的处分、义务承担、有偿合同行为；以子女名义开始新的营业或借贷；使子女承担证券债务或长期给付义务；代替子女抛弃某项权利；自愿协商分割财产；将法定财产标的交给子女；授予子女经理权等（法国，德国）。②父母以外的监护人代表被监护人作出的特定财产行为：此类行为范围更广，除前类行为外，还包括其他财产的处分行为和非通常管理行为；将被监护人的金钱财产进行投资；监护人和被监护人之间订立的有偿合同；订立住房、继承、人寿保险等重大合同；表示接受或拒绝继承；承担票据法上的义务；声明无支付能力；诉讼程序中进行和解或仲裁；以及导致被监护人财产减少的任何其他法律行为（瑞士、法国、德国、俄罗斯）。但当父母或其他监护人就特定事项取得主管机构授权，或属于法定免除情形，相应行为可免于批准即生效。

（3）争议决策制度。当重大监护事项发生争议时，由主管机构决定监护履行方式。瑞士、法国、德国、美国均规定，当监护人之间就特定事项不能达成一致意见，而这些事项的处理对儿童将产生重大影响的，由主管机构做出决定。具体事项包括：儿童的医疗、教育、居住地、生活费和教育费用的分担方式、探视权的安排、与兄弟姐妹及其他人的关系等。主管机构的处理方式包括：根据父母一方的申请，将特定事务的决定权授予父母一方；在监护人之间分配监护事项的执行，每个监护人在分配范围内独立执行监护；直接就争议事项作出裁判。[35]《德国民法典》第1628、1797、1798条。

3.日常监督制度。针对日常监护中易使儿童权益受损的财产监护和探视、接触等重要人身监护事项，建立监督检查制度，通过定期走访、监护人定期报告、特定事项特别监督、设置监护监督人等措施，督促监护人正确履职。瑞士、德国、法国均规定了日常监督制度，主要是针对非父母共同监护的父母一方监护、其他监护人监护情形。其一是规定了监护人的定期报告义务。在父母一方监护的情形下，应向主管机构呈交子女财产目录，主管机构视情况可要求报送相关情况（瑞士，法国）；在父母以外监护人监护的情形下，监护人至少每年报告一次被监护人的个人状况，且报告中必须包含对监护人与被监护人个人接触的说明（德国），应向主管机构呈交被监护人财产目录、定期呈交账目并报告财产状况（瑞士，德国）。其二是规定了对特定事项的特别监督。如德国、瑞士均规定在儿童探视和接触方面应予特别监督，在瑞士还可就探视行为专门委任保佐人并授予其监督权。其三是针对父母以外监护人设置监护监督人，负责监督监护任务的实施，及时向主管机构报告监护过失、终止等情况，证明监护人正常履行财产管理职责等（法国、德国）。

4.儿童代表人制度。当监护人与被监护人利益冲突时，为防止监护人利用职权损害被监护人利益，应由监护人以外的人代表儿童处理特定监护事务。关于应任命儿童代表人的利益冲突情形，德、法、瑞士等大陆法系国家立法包括处理日常监护事务时的冲突情形和诉讼程序中的冲突情形。例如法国民法典规定，在监护任务实施中，未成年人利益与监护人利益相抵触时，由监护监督人代表未成年人；在诉讼中利益有冲突时，由法官指定专门管理人代理该未成年人。[36]《法国民法典》第388-2、389-3、410条。瑞士民法典规定，当发生利益冲突时，父母或监护人对相关事务的权限当然停止；儿童保护机构应指定保佐人或直接对该事务作出规定；当所涉及的程序事关子女安置，或各当事人对重大问题有不同意见，或在其他有必要的情形下，儿童保护机构应为子女指定保佐人作为子女的代理人；子女代理人可提出申请和采取法律手段。[37]《瑞士民法典》第306、314a、403条。在英、美、澳大利亚等英美法系国家，法定冲突情形主要指诉讼程序中的利益冲突情形。

四、完善未成年人监护国家干预立法的建议

（一）确立儿童最大利益指导下的适当干预原则

我国立法由于干预措施种类不全且缺少必要的程序规则，当前无法保证干预的适当性。在未来立法完善工作中，随着相应干预措施种类的丰富，有必要确立儿童最大利益指导下的适当干预原则，即干预措施的适用以必要和适当为限，在符合子女最大利益的前提下，应尽力促使家庭团聚，仅在援助性措施无法解决危险时，限制监护权行使的措施才可准许；仅在其他措施仍无效果或不足以避开危险时，监护权才可剥夺；当措施必要性消失时，应取消相应干预措施。

（二）健全行政干预和司法干预有序衔接的干预组织体系

针对我国立法存在各干预机构之间分工协作不明确的问题，今后一方面应明确职能分工，同时建立各干预环节有效衔接的组织体系，以保障干预措施的落实。

基于我国干预组织现状，行政和司法机关有序配合的机构职能模式更适合我国国情。因未成年人监护干预涉及诸多环节和多部门职能范围，为确保各干预环节的有序衔接，应由专业的儿童保护部门牵头，负责综合协调和指导督促干预工作的开展。鉴于民政部门在困境儿童、留守儿童保护工作中已经承担了牵头职能，并设立有儿童救助保护机构，可由民政部门在未成年人监护干预中继续承担牵头职能。考虑行政机关和司法机关职能分工如下：行政机关负责事前审批、监督、调查、评估、提供帮扶、提起限制或变更监护关系诉讼、协助执行法院裁判、承担兜底监护职责；人民法院作为司法审判机关，决定是否采取限制或变更原监护关系的干预措施，负责重大监护事项的争议裁决；检察院作为司法监督机关，负责干预工作的监督，并负责公诉案件的起诉。

关于各行政部门的具体分工：（1）事前审批和兜底监护职责应由民政部门独立承担。事前审批事关儿童重大利益，需要综合监护关系具体情形作出决定，涉及监督、调查、评估等环节，应由承担牵头协调职能、具有儿童保护专业知识的部门负责；担任兜底监护人职责复杂，对监护人履职能力要求很高，应由专业性儿童保护机构承担。笔者认为，该两项职能应由民政部门独立执行，以保证重大事项的决策和监护职责的履行符合儿童最大利益。同时建议取消现行立法关于居（村）民委员会的事前审批和兜底监护职能。（2）监护监督、调查、评估、帮扶、提起诉讼、协助执行等干预职能则根据不当监护具体情形，由民政部门牵头，民政、公安、教育、卫生计生、社会保障、妇联、残联、共青团、村（居）民委员会等行政部门、群团组织协作承担。（3）监护人之间就重大监护事项发生争议的，由民政部门或人民法院决定，但人民法院有最终决定权。

（三）建立多维预防的事前干预规则体系

就儿童权利保护的实际效果来说，预防不当监护行为发生的事前干预措施较危险发生后的事中控制和事后救济措施，更有利于儿童的身心健康发展。当前我国未成年人监护事前干预机制不健全。可通过完善事前教育、事前禁止、事前审批、争议决策、日常监督、儿童代表人等制度，从多维角度建立监护干预的事前预防体系。

完善事前教育机制，引导正确履行监护职责。当前立法只原则性规定了有关国家机关和组织有家庭教育指导职能，应明确承担教育指导职能的具体机构；并建立监护职责履行的教育咨询制度，自监护关系成立之始，即应向监护人提醒、说明不当监护行为的不利后果，并提供咨询服务。

针对事关儿童重大利益的监护事项完善事前禁止、审批和争议决策制度，保证重大监护事项决策符合儿童最大利益。（1）规定禁止性财产监护行为。对于有较大风险损害儿童利益的财产监护行为，应明确监护人不得代表被监护人进行与第三人之间的财产行为种类，以及禁止监护人与被监护人之间有利益冲突的财产行为种类。（2）设立事前审批制度。规定监护人之间关于监护职责分配的协议、委托监护等重要人身监护事项，被监护人重要财产、权利的处分行为、重大义务承担行为等重要财产监护事项，应报民政部门审批后方能生效。对父母以外监护人的财产监护行为，应扩大审批事项范围：除法定免除情形外，有导致被监护人财产减少风险的行为均应列入审批范围。（3）设立争议决策制度。当监护人之间就被监护人的医疗、教育、居住地、生活费和教育费用的分担、探视权的安排等重大监护事项发生争议时，由主管机构决定监护履行方式。

建立日常监督制度，督促监护人正确履职。通过主管机构定期走访，及时排查家庭监护风险情形；要求非父母共同监护的监护人定期报告被监护人财产及个人状况；对被监护人探视、接触等重要监护事项进行特别监督；针对父母以外监护人设置监护监督人，促使监护人正确履行监护职责并及时纠错。

设立儿童代表人制度，预防利益冲突时的不当监护行为。就日常监护及诉讼程序中的利益冲突情形，规定监护人的监护权限应当然停止，由主管机构指定代理人代表被监护人利益作出法律行为。

（四）完善多层次多元化的不当监护干预措施体系

针对已经发生的不当监护情形，当前我国尚未建立起适合不同危害程度的干预措施体系，不能有效保证干预措施的适度和必要，应丰富现有干预措施层次和种类，健全干预措施体系。

在人身监护方面，一是针对监护人怠于履行监护职责或监护能力不足的情形，增设帮扶性措施。除对监护人进行教育训诫、责令改正外，还应由相关机构就被监护人抚养、教育、就医、探视等特定监护事项的履行提供指导建议；对于监护人有不良嗜好影响正常履行监护职责的，在一定期限内帮助监护人戒除不良嗜好；监护人履行确有困难的，应对被监护人提供必要的援助及照料。二是完善监督性措施，对已发现的不当监护进行持续监督，防止危害扩大。例如要求监护人定期报告被监护人情况；设置监护监督人，由监督人对监护进行指导和监督等。三是针对从儿童最大利益角度考虑，尚不必剥夺监护权的不当监护情形，健全限制性措施。在保留监护资格的前提下，对被监护人的特定监护行为进行限制。包括：（1）限制或禁止特定行为：如指定被监护人的特定居住地、特定照料地、参加特定活动、接受医疗检查等；限制或禁止探视、联系被监护人；禁止共同居住等；（2）指定监护人：必要时，授予指定监护人特定监护事项的代理权和监督权，如抚养费请求、探视、就医等事项，并相应限制原监护人权力，但其他监护权利义务仍由原监护人行使；（3）带离安置：当被监护人受到威胁、因关系恶化无法与监护人继续生活等特殊情况下，根据儿童利益要求，将其带离监护人并妥善安置；当委托特定人员或部门照管时，监护人继续行使不相抵触的监护职能，同时由专业人员或机构对受托照管儿童的人或部门以及对儿童的家庭给予帮助，提出建议，并随时了解儿童成长情况。

在财产监护方面，应增设必要干预措施。规定当儿童财产未能受到充分谨慎的管理时，根据具体危害情形，主管机构可采取适当措施，如要求编制账目和报告财产状况，命令以特定方式投资被监护人的金钱财产，命令提存被监护人财产或提供担保，剥夺监护人的财产管理权等。同时干预程度应区分父母照顾和父母以外的监护人监护。对父母一方监护的干预应严格于父母双方监护，对父母以外监护人的干预应严格于父母监护情形。例如，关于财产使用，父母有权在法定范围内管理、使用其子女财产并取得收益，而父母以外的监护人则不得为自己的利益或监护监督人的利益而使用被监护人的财产；关于儿童财产的返还，仅在有理由认为父母违反法定用益限度内，父母才需要提交报告；但父母以外的监护人必须在其职务终止后，将所管理的财产返还给被监护人，并提交报告。

结 语

监护人和被监护人的天然不平等和利益冲突是未成年人监护关系的内在特点，家庭自治的利益衡平状态主要依靠监护人的自觉，如其失衡状态完全依靠家庭自治解决，则将有损监护关系的实质正义。这是未成年人监护国家干预的根本原因。即基于家庭自治的现实困境，为实现儿童权利，国家有义务进行积极保护。但国家干预毕竟需要通过对私权的限制甚至剥夺来实现。因此必须受到儿童权利保护必要性的限制，避免干预冲突，提升干预效率。这要求国家干预应遵守干预主体和干预权限法定原则和儿童最大利益目标指导下的适当干预原则，通过事前预防和事中、事后救济的方式，保障儿童权利保护的效果。当前我国未成年人监护国家干预关于干预主体、干预时机、干预程度、干预方式的立法均未尽健全，不利于儿童的生存和发展需求。应立足国情，吸取他国有益经验，完善未成年人监护国家干预的立法原则、组织体系、规则体系，切实保障儿童各项权益。