陆泉旭

一、问题的提出

2013年11月党的十八届三中全会通过了《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，其中明确规定了权力清单制度。随后李克强总理在2015年的政府工作报告中提出：“公布省级政府权力清单、责任清单，切实做到法无授权不可为、法定职责必须为”。[1]“政府工作报告——2015年3月5日在第十二届全国人民代表大会第三次会议上”，http://www.gov.cn/gu owuyuan/2015-03/16/content_2835101.htm，最后访问时间：2019年4月21日。在顶层的大力推动下，“清单制度”建设在全国范围内如火如荼地展开，业已实现了从理论到实践的转变，“清单制度”在行政体制改革中被寄予厚望，对于规范行政权力运行、建设法治政府意义非凡。随着时间的推移，也产生了一些对“清单制度”建设的新认识，诸如“行政权力进清单，清单之外无权力”[2]“全国人大广东代表团热议法治广东建设成效和实现路径 行政权力进清单 清单之外无权力”，http://www.npc.gov.cn/npc/dbdhhy/12_3/2015-03/10/content_1919746.htm，最后访问时间：2019年4月21日。“确保地方各级政府及其工作部门照单履权”[3]参见谢建平：“权力清单制度：国家治理体系和治理能力现代化的制度性回应”，载《华东师范大学学报（哲学社会科学版）》2014年第6 期，第111 页。“不属于清单列举范围内的职能和权限，行政机关不得为之”[4]任进：“权力清单和负面清单的法治意义”，http://theory.people.com.cn/n/2014/0127/c40531-24239035.html，最后访问时间：2019年4月21日。等。不难发现这些认识将清单作为权力的来源，将清单作为行政职权行使的依据，实则即要求行政机关严格地“依清单行政”。如何看待“清单制度”，与研究者所研究的学科有很大的关系。在“清单制度”建设肇始之时，对此关注更多的是政治学、管理学方面的学者，法学研究者随后才对清单的编制规则、性质、价值等展开广泛的探讨。针对行政机关应当严格“依清单行政”这种值得商榷的认识，法学尤其是公法学研究者不应再缺席，需要有所作为，因为“依清单行政”无法避开“行政法治”这一问题，当然应当包括在全面推进依法治国的总布局中。考虑到行政职权和行政职责“一体两面”关系、“权责一致”原则，[5]参见朱新力、余军：“行政法视域下权力清单制度的重构”，载《中国社会科学》2018年第4 期，第115 页。除非有必要，本文将综合讨论权力清单和责任清单，不再刻意将两者分置。

鉴于此，本文旨在从行政法治的角度重新审视“依清单行政”这一认识，意欲理顺“依清单行政”的法治进路。首先，分析“依清单行政”的产生存在的具体问题；其次，从不同层次着重阐明“依清单行政”的法治风险；最后，在此基础上给出“清单制度”建设进路的优良方案。

二“依清单行政”产生之弊病

“清单制度”建设之初并没有当然地和“依清单行政”这一认识联系在一起，这一认识是伴随着“清单”制度建设逐步深入并有所成而产生的。因此，从不同维度去考察“依清单行政”的产生过程，能够发现这一认识在产生过程中存在如下问题：

（一）盲目地迎合政策导向

“清单制度”在较短时间内即走进公众的视野，政治高层的大力支持进而进行全国性的政策推广在其中扮演着重要的角色。无论是党中央还是国务院对权力清单、责任清单的提及并非是偶尔为之，不同时间、不同场合的多次提及意味着政治高层对“清单”制度建设这项政策的绝对重视，该项政策也产生了持续的影响。这种影响在清单概念刚被提出之时，主要表现为国务院部门、地方各级政府及其工作部门积极对权力、责任进行梳理，并根据梳理的结果编制相应的清单。然而随着愈来愈多的清单面世，为了迎合持续的政策导向，这种影响不仅体现在“编制”上，还在逐渐向清单的功能转移，“依清单行政”这一认识便应运而生。诚然，政策在我国行政法治，甚至法治国家建构的过程中发挥着举足轻重的作用，但是其与法在构造上存在重大差异，两者的明确区分是现代国家治理模式的必然要求，[6]参见鲁鹏宇：“法政策学初探——以行政法为参照系”，载《法商研究》2012年第4 期，第112 页。法相对于政策等的区别性特征，在于其具有正式性，[7]参见［德］冯·德尔·普佛尔滕：《法哲学导论》，雷磊译，中国政法大学出版社2017年版，第103 页。因此以政策导向下的“清单”取代“法”作为行政职权行使的依据实属目睫之论。为了迎合具有持续影响力的政策导向而提出“依清单行政”颇有商榷的余地，“依清单行政”这一认识有盲目迎合政策导向之嫌。

（二）“目标——手段”不匹配

“依清单行政”脱胎于“清单制度”建设有所小成的阶段，至于其是否与政策导向相符是存疑的，可能只是持这一认识者的一厢情愿。之所以“自信”地认为“依清单行政”与政策导向相符，是因为持该认识者觉得编制清单的目的是将清单作为行政的依据，这犯了“目标——手段”不匹配的错误，没有正确把握清单编制的目的，或者说是对清单的功能定位错误。有意识的人类活动通常都包含两个因素，即目标和手段，欲要完成某项具体的事，需要将特定的手段和特定的目标相结合。一旦手段和目标不能进行特定的匹配，泛化的结果就是南辕北辙，“依清单行政”这一认识即是如此。在将清单的编制作为手段的情况下，如果认为手段对应的目标是将清单作为行政机关行使行政职权的依据，那么就会产生“依清单行政”这一认识。可是清单编制的目的并非是将清单作为行政行为的依据，“清单”制度建设想要实现的并非是“依清单行政”，据此来看，“依清单行政”这一认识没有正确理解“目标——手段”之间特定的对应关系。

（三）“合法性”诉求不当

如前所述，“依清单行政”并没有正确把握“清单”制度建设的目标，持该认识者认为清单编制的目的是将清单作为行政机关行使行政职权的依据，那么这种错误的认识背后必然有其理由，那么我们追问究竟是什么样的理由让持“依清单行政”认识者认为清单能够很好地肩负起作为行政职权行使依据这一重任。理由不外乎是清单的合法性来自于法律法规，清单就是对法律法规中的权力、责任进行梳理而形成的列表，因此清单作为行政行为的依据当然也具有“合法性”。首先，清单严格按照法律法规梳理而来本就是一种应然状态，实然状态到底如何需要考究才能获悉；其次，即使清单是严格按照法律法规梳理而来，那么清单作为行政职权行使的依据就具有“合法性”吗？对此笔者不敢苟同，清单本身具有合法性与其能够作为行政职权行使依据的“合法性”不可直接划等号。从实在法角度来看，清单作为行政职权行使的依据缺乏组织法上的支持，在这种情形下，将清单作为行政职权行使的依据割裂了行政行为与法律法规之间的联系，这倒是有点类似于法国违宪审查中曾经出现的“法律屏障理论”[8]参见王芳蕾：“论法国的违宪审查程序”，载《财经法学》2017年第4 期，第141 页。“法律屏障理论”是指议会制定的法律形成了一道分割行政法规或者其他低位阶的规范和较高位阶的规范（比如宪法、国际条约）的屏障，简言之，即法律架空宪法。但随着司法权在其他国家的加强以及宪法法院的陆续建立，法国公法学家也一直在为促进法国建立自己的违宪审查制度而做着理论准备，“法律屏障理论”已退出历史舞台。，行政机关严格依照清单作出行政行为，那么法律法规就等于被架空。因此将清单作为行政职权行使依据的“合法性”诉求于清单本身具有合法性是非常不妥当的，没有合理理由予以支撑。

以上是对“依清单行政”这一认识产生过程中存在的弊病的分析，各弊病之间并不是相互独立的，彼此之间有所关联。认为清单作为行政职权行使的依据具有“合法性”，致使对清单编制目的认知产生偏差，进而盲目地迎合持续的政策导向。

三、“依清单行政”之法治风险

前文已对“依清单行政”这一认识产生过程中存在的弊病进行分析，不难发现“依清单行政”这一认识的产生伴随着许多错误和偏差。即使罔顾这些错误，仍然严格将清单作为行政机关行使行政职权的依据，也存在着诸多法治风险，下面从对清单自身的考察和“依清单行政”的合法性、效能性考察两个方面展开。

（一）清单自身考察

“依清单行政”自然绕不开对清单自身的考察，清单自身的质量好坏与否决定着行政机关依照清单行使行政职权行为的科学与否。清单的编制是“清单制度”建设从理论到实践过程中最为重要的环节，也是清单发挥实际作用的关键一步，吊诡的是顶层设计对此规定得并不全面，关注到编制规则的学者也不多。2015年“两办”印发的《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）第二部分的第（三）（四）（五）（六）项对权力清单如何编制进行了较为详细的说明，[9]参见“中办、国办印发《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》”，http://www.gov.c n/xinwen/2015-03/24/content_2837962.htm，最后访问时间：2019年4月21日。但是地方各级政府在编制时仍然是问题百出。有学者对31 个省级政府公开的权力清单进行研究，从编制的角度看，行政权力类型设置不够规范，存在名称含糊、种类数量差别较大等失范现象。[10]参见唐志远、颜佳华：“省级政府权力清单研究——基于31 个省级政府公开文本的分析”，载《湖南社会科学》2018年第2 期，第106~107 页。省级政府公开的权力清单都存在很多不足之处，那么在人力、物力、专业性上不如省级政府的下级政府及其工作部门制定的清单质量情况可想而知。许多政府制定的权力清单实际上就是权力的“流水账”，编制的主体、标准、规范流程都不甚明确。

《指导意见》对于责任清单的编制规则未作详细说明，只是强调厘清与行政职权相对应的责任事项，建立责任清单，责任清单的编制规则暂付阙如，在顶层设计缺乏的情况下，地方各级政府及其工作部门编制责任清单更是一头雾水。所幸的是，有学者根据法治逻辑给出了责任清单编制规则的方案，从编制规则的实践样态及其问题出发，厘定相关概念和性质，从法治模式、编制主体、编制内容、编制程序四个方面探讨了责任清单编制规则的法治化进路，[11]参见刘启川：“责任清单编制规则的法治逻辑”，载《中国法学》2018年第5 期，第113~120 页。希冀实践中责任清单的编制工作能够从其中汲取养分。

不唯上述，清单自身除了编制的问题，清单相互之间的关系也值得关注。之所以值得关注和研究，是因为清单的编制主体相对来说是广泛的，并未对政府的级别有所要求，也未对政府的工作部门进行限制。有学者就认为权力清单有必要解决上下部门、同级政府部门之间权力分配的问题。[12]参见陈斯彬：“权力清单的两个面向及其效力”，载《求索》2018年第5 期，第99~101 页。如果行政机关“依清单行政”，那么清单相互之间的关系会对行政的效果有很大的影响，因为这一关系涉及到职责的配置问题。清单相互之间的关系无非是纵向和横向考虑，纵向关系是指上下级政府以及政府与其工作部门之间的关系，横向关系是指同级政府以及政府各工作部门之间的关系。从纵向上来看，上级政府与下级政府，政府及其工作部门都会根据法律法规对权力、责任进行梳理而编制清单，那么上下级编制的清单是否有位阶之分呢？简言之，清单与清单之间是否像法律规范之间那样存在效力的高低、适用的先后。以法律规范为例，从效力上来看，上位法优于下位法无例外，但从适用来看，在下位法不与上位法的基本原则相抵牾，而只是为实施上位法而作出细化时，应优先适用下位法。[13]参见吴恩玉：“上下位法间的效力优先与适用优先——兼论自治法规、经济特区法规和较大市法规的位阶与适用”，载《法律科学（西北政法大学学报）》2010年第6 期，第32~35 页。对于清单来说，如若其作为行政行为作出的依据，那么由于地域、事项等差异致使其针对性功能指向明确，当然地适用法律规范的位阶规则或者适用其他规则来决定效力高低和适用顺序都过于绝对，在实践经验缺乏的情况下难下定论。从横向上来看，职责分配这一问题体现更为明显，因为针对同一事项，不同机关、部门之间的权力和责任界分时常发生争议。部门职责交叉重叠的复杂程度远超公众的经验认识，交叉的真实问题在于职责交叉原因的解释和职责划分标准的找寻。[14]参见杨志云、殷培红、夏冰：“政府部门职责分工及交叉的公众感知：基于环境管理领域的分析”，载《中国行政管理》2015年第6 期，第82 页。所以部门在编制清单时不应闭门造车，只考虑自身的情况，应当重视部门之间的协调与合作，从清单编制的实践工作来看，仍有很大完善的空间。

总体来看，清单编制工作的实践样态还不尽如人意，清单彼此之间的关系也还没有厘清，权责清单的地域化、层级化、部门化使“清单制度”建设处于“分割化”的状态中，[15]参见王湘军、李雪茹：“从‘碎片化’到‘整体化’：清单管理制度健全路径探论”，载《行政论坛》2 019年第2 期，第50~51 页。这样的清单无法达到为行政机关行使行政职权提供依据的高要求，强行推进前景不容乐观。

（二）合法性与效能性考察

除了对清单自身的考察，对“依清单行政”的合法性和效能性考察也是必不可少的，甚至更为重要，毕竟清单自身的问题是可以得到解决的。“依清单行政”不再局限于清单自身，那么“依清单行政”是否与行政法的基本原则、制度相符？是否能够提升行政治理的能力？以及会对司法审查权构成怎样的挑战与限制？从某种程度上来看，对“依清单行政”的合法性与效能性考察才是真正值得关注的重点。

1.“依清单行政”与职权法定

清单的制定遵循行政机关内部自洽性，从实践效力来看，清单为行政机关行使行政职权提供依据，具有规范的效力。无论清单以何种形式呈现或者说法律定性几何，其终究难成为职权法定之“法”，由此来看，“依清单行政”不可避免地与职权法定原则处于一种紧张的关系之中。职权法定原则是行政权力法定原则的具体表现，是指任何行政职权的来源与作用都必须具有明确的法定依据，否则越权无效，要受到法律追究，要承担法律责任，包含着行政职权来源于法、行政职权受制于法以及越权无效，并承担法律责任三层涵义。[16]周佑勇：《行政法基本原则研究》，武汉大学出版社2005年版，第167~171 页。简言之，任何行政职权的行使都必须要有法律依据，否则即属非法。“依清单行政”是指行政机关严格依照清单履行职权，那么行政职权来源的依据就是清单。尽管清单的背后站着的是法律，但是清单并不是有关行政职权的法律条文的简单罗列、叠加，而是经过整合并有所取舍后进行梳理产生的，具有行政组织规则、行为规则、监督规则、程序规则那样的属性，[17]参见关保英：“权力清单的行政法价值研究”，载《江汉论坛》2015年第1 期，第116~118 页。和法律能够区分开，具有独立性。如果行政机关严格地依照清单履行职权，那么实际则是“职权单定”，而非法定，尽管有法律意志的体现，但职权来源的依据是清单。假设将清单作为行政职权行使的依据却又认为行政职权由法定，这在逻辑上无法讲通。从行政职权来源的角度看，“依清单行政”所天然隐含的“职权单定”与职权法定这一基本原则是相左的。

进言之，假设“职权可由单定”，清单就能顺利地完成为行政职权的行使提供依据这一任务了吗？答案是否定的。通过对现今发布的权力清单的捋察，发现权力清单规定的是行政机关可以做的一个个明确具体事项，行政职权相应被具体化，行政处罚和行政许可在其中占的比例相对较大。然而法律对行政机关的授权是对特定领域或事项的概括授权而不是具体事项的授权，授予的是抽象的权力束。[18]参见董成惠：“‘权力清单’的正本清源”，载《北方法学》2017年第2 期，第100 页。权力清单利用具体的事项分散式地规定具体行政职权，与法律法规的授权方式是不相一致的。方式的不同本身并不是应该受到责难的重点，真正值得检视的是这种方式导致的后果。行政职权是行政权力的具体配置和转化形式，[19]参见周佑勇：《行政法原论》，北京大学出版社2018年版，第116 页。诚然，行政处罚权和许可权属于重要的行政职权，但行政职权包括但不限于这两者，行政强制权、审批权、确认权等等都是不可忽略的。如果一项法律规定的权力未列入到清单中并予以公布，行政机关就不得行使这项权利，那么就将会造成行政机关的不能作为。[20]参见申海平：“权力清单的定位不能僭越法律”，载《学术界》2015年第1 期，第128 页。在其他职权及其所辖事项大量缺失的情况下，“依清单行政”的行政效果将会大打折扣，“清单制度”建设与预期目标相去甚远。

综上所述，根据职权法定原则，“依清单行政”存在两处脱逸。一是职权不再由“法定”，而是“单定”。原因很明晰，在现有的宪制框架中，清单不属于“法”的范畴，但却偏偏扮演着“法”的角色，严格地根据清单来行使行政职权实际上已经在“法”和行政职权之间形成了难以打破的藩篱，从而使清单真正作为行政职权来源的依据。二是与法律对行政机关概括授予抽象权力束的授权方式不同，清单通过具体事项来授予具体的行政职权。这种授权方式在行政职权运行的逻辑上恰与法律法规概括授权的方式背道而驰，给行政活动的开展设置了难以预料的阻碍，行政机关不能作为或成常态。

2.“依清单行政”与行政治理能力

根据上述分析，“依清单行政”逻辑下的权力清单将行政机关的具体行政职权分散性地进行规定，并以行政处罚和行政许可为主，这种方式极易导致其他职权及其所辖事项的大量缺失，遭遇到清单未曾涉及到的事项时，行政治理捉襟见肘。那么是否将具体的行政职权类型丰富化，即将行政处罚和许可以外的具体职权规定地更加详细，行政治理难题是否就能迎刃而解？问题并非如此简单。

在狄骥看来，现代国家主权理论已经破产，代之的公共服务概念成为公法的基础，国家介入人们日常生活的方式受到的规制与调整应当建立在公共服务的概念上，[21]参见参见［法］狄骥：《公法的变迁》，郑戈译，商务印书馆2013年版，第36~66 页。良好的公共服务需要与之匹配的行政治理能力。当代中国正处于计划向市场经济、农业向工业文明、人治向法治社会的嬗变过程中，行政管理体制和社会结构形式都发生了极为深刻的变化，[22]参见章志远：“迈向公私合作型行政法”，载《法学研究》2019年第2 期，第138 页。“守夜人”式的政府明显不合潮流趋势，满足不了人们对公共服务、保障福祉的需求，这些需求有赖于政府自身治理能力的提高。一旦将清单当作行政作为与否的依据，其能否应对纷繁变化的市场秩序是存疑的，如若不能，行政缺位或错位的情况就极易出现，提供公共服务、保障福祉就沦为空谈。从清单的稳定性来看，即使编制的清单能勉强应付当下，在“互联网+”商业模式的不断冲击下，清单要保持何种迭代更新的速度才能将不断出现的“新事物”纳入到清单之中，否则因清单中找不到相应的依据，行政机关要么置若罔闻，要么相互推诿，此种情形下良善的行政治理又从何谈起？归根结底，行政治理能力的提高需要建立在行政机关能够在法律的框架内施展拳脚的基底之上，这要求法的“授权”应是宏观性、整体性、目标性的概括授权，而不是具体的某项行政职权。行政机关的职责配置如果囿于纸面清单，那么其行政治理能力的提高可能也仅是“纸面”之谈。“依清单行政”不仅对行政治理能力的提高无所裨益，还会使行政治理能力有逐步丧失之虞。

有学者认为是因为法教义学方法的运用导致权力清单不能覆盖全部行政活动，难以全面展现行政权力运作的全过程。[23]参见周海源：“行政权力清单制度深化改革的方法论指引”，载《政治与法律》2019年第6 期，第31 页。其实从更深的层次考虑，“依清单行政”逻辑下清单的功能定位遵循的是西方主流公法思想中的规范主义风格，这种风格强调法律的裁判和控制功能，并因此而关注法律的规则取向和概念化属性。[24]参见［英］马丁·洛克林•：《公法与政治理论》，郑戈译，商务印书馆2002年版，第85 页。规范主义的控权模式本质上主要是一种规则之治，这种模式往往片面追求形式法治，而忽视实质法治，[25]参见周佑勇：“行政裁量的治理”，载《法学研究》2007年第2 期，第124 页。行政机关在其中扮演的是严格的“执法者”角色，能动性发挥的空间被无限压缩，行政治理能力无需也无法得到培养。倘若“清单制度”建设迈向的是“依清单行政”，行政机关的积极性极有可能受到挫伤，行政治理能力则不进反退。

3.“依清单行政”与司法审查

如果将清单作为行政机关行使行政职权的依据，相对人以行政机关作出的某项具体行政行为与清单不相符合为由提起行政诉讼，法院如何展开司法审查值得研究，这其实关涉到诉讼制度下行政权与司法审查权之间的关系问题。这一问题的解决似乎与清单的法律定性有着千丝万缕的联系，学界对于清单的法律属性有着诸多认识，包括“单子说”[26]政府权力清单是由政府制定的，没有强制性法律效力的记录政府权力的“单子”，是政府权力事项的一种汇总方式，参见于琳琳：“地方政府权力清单的多维度诠释”，载《重庆社会科学》2015年第11 期，第45 页。“政府信息公开说”[27]行政机关发布权力清单的行为，是一种将政府信息向不特定相对人的公开，参见申海平：“权力清单的定位不能僭越法律”，载《学术界》2015年第1 期，第129 页。“规范性文件说”[28]权力清单是地方行政机关制定的规范性法律文件，具有明显的法律属性，其理由有权力清单的编制是项立法活动或准立法活动，内容涉及行政权力的配置，编制主体是地方政府机关，权力清单可以普遍、反复适用，参见林孝文：“地方政府权力清单法律效力研究”，载《政治与法律》2015年第7 期，第64~66 页；权力清单制定主体多元的特点决定了权力清单是行政规范性文件，参见黄学贤、刘益浒：“权力清单法律属性探究——基于437 份裁判文书的实证分析”，载《法治研究》2019年第1 期，第139 页。“行政自制规范说”[29]鉴于权力清单承载的简政放权功能以及其在编制过程中产生的诸多实体和程序创制现象，权力清单宜被定性为行政自制规范，参见喻少如、张运昊：“权力清单宜定性为行政自制规范”，载《法学》2015年第1 期，第11 2 页。，假设如“规范性文件说”成为定说，司法审查的相关问题也就迎刃而解，然而学界对此并没有达成一致，官方也没有将清单以固定的形式呈现。本文不以某种学说为准展开探讨，甚至并不打算对清单进行法律定性，而是就“依清单行政”逻辑下清单在司法审查中展现出来的具体品格为基础进行探究。

正如上文提及，行政机关如果是依据清单来行使行政职权，那么清单具有规范的属性，抛开对宪制资质、民主性等内容的考虑，清单的规范性效果与一般法规范无异，只是与一般法规范表现形式不同。权力清单通常是具体事项的基本信息加上运行流程，基本信息内容很翔实，包括事项名称、权力类型、实施依据、实施主体等，其中关键部分是权力类型和事项名称，虽然可能只相当于一般法律规则结构中的“行为模式”，但具体形象的规则已经能够凸显清单的规范性，并能实现整体的规范效果。从某种程度上来看，“依清单行政”逻辑下清单的规范性程度貌似要更高，实体、程序兼而有之。将清单看作是一种规则，那清单能否作为法院审查行政行为的审查依据呢？换言之，法官能否根据清单上的内容来判断某项具体行政行为的合法性，甚至合理性。根据《行政诉讼法》第63条，清单是当然被排斥在审查依据之外的，但是司法实践并非总是与法律文本相吻合。譬如在连云港乐雅化工有限公司诉灌南县城市管理局不履行法定职责一案中，[30]（2017）苏0791 行初124 号。法院经审查……灌南县人民政府网公布的被告权力清单，认为被告对于原告举报的违法建设行为有依法查处的职责，其应当根据原告的举报，在法定的期限内依法作出处理决定，由此可见，法院认可了清单的依据效力。司法实践中同样被诉讼法排斥的裁量基准的适用在基层司法过程中已经突破，法院已经不为静止的法条所束缚，实际上已经走在了整个制度的前沿，从某种程度来说，甚至已经超越了现行制度。[31]参见熊樟林：“裁量基准在行政诉讼中的客观化功能”，载《政治与法律》2014年第8 期，第74 页。这意味着诉讼法施加的巨大障碍并不一定会如实地反映到司法实践中，法院在司法实践中会根据自身独立的判断越过这些障碍，因此笃定清单在司法实践中会或不会作为法院的审查依据都过于武断。此外，法院援引清单的方式也决定着清单在司法审查中是“依据”还仅是“论据”，倘若像前述连云港市经济技术开发区法院采取的做法那样直接援引清单，而认为行政机关具有某项职责，那么清单在司法审查中则被认为是“依据”；如果清单仅仅是作为证据被列出，并未明示据其来判断行政机关职责之有无，那么清单则更多被认为是“论据”。总之，从作为审查依据的角度来看，清单在司法审查中存在着诸多混沌不清的问题，针对这些问题难以给出准确的答案。

“依清单行政”逻辑下的清单具有规范效力，这导致法院难以避免地会根据清单内容对行政行为进行评价。事实上，清单毕竟是由行政机关编制的，如果将其援引到行政诉讼中，法院首先应当将清单作为审查对象，原因有二：一是由于宪制资质的不足，即使像（狭义上）规范性文件这样在诉讼法上拥有明确地位的也难逃被审查的命运，更何况清单这样“无名无份”；二是从客观来看，虽然清单的编制需要有法律依据，但这并不能保证行政机关编制的清单就一定是合法的，一定不会出现“法外之权入清单”等情况。清单应当接受司法审查，问题是法院应以何种方式展开司法审查，审查又应进行到何种程度。清单作为法院的审查对象与其作为审查依据一样，同样面临着被诉讼法排斥的窘境。《行政诉讼法》第13条第（二）项规定制，人民法院不受理对行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令这些事项提起的诉讼，第53条赋予了相对人对规范性文件附带审查的请求权。据此来看，法院绝无可能对清单直接加以审查，附带审查的方式又局限于规范性文件，故对清单如何进行司法审查也是一个难题。前述认为权力清单适宜定性为行政自制规范的学者认为对权力清单应采用间接附带审查的方式，司法实践中认可清单法律效力的法院确实也采取了这样的审查方式，这在无法律依据的情况下实属无奈之举。除了要考虑审查方式以外，对审查强度也应予以关注，是只进行合法性审查即可，还是也要进行合理性审查。通常来看，对于清单这样由行政机关自己制定的规范，法院应当给予最基本的尊重，然而这种尊重应达到何种程度通常是模糊不清的，难获定论。司法权对行政行为进行审查的必要性无可争议的前提下，司法审查有限原则有利于确保行政权的效率。[32]参见章剑生：《现代行政法基本理论》，法律出版社2014年版，第764 页。总之，就司法审查而言，“依清单行政”逻辑下的清单无论是作为审查依据还是审查对象，都面临着包括但不限于背离和挑战现行法等难题。

从合法性与效能性的角度来看，“依清单行政”一开始就把职权行使中的“清单”和“法”置于紧张的关系中，“依清单行政”的过程并不能够提高行政机关的治理能力，事后的司法审查在现行法的框架内也是困难重重。总而言之，不管是清单自身的编制问题，还是合法性与效能性问题，“依清单行政”的法治风险是肉眼可察的。

四、制度建设进路：以清单功能定位展开

由前观之，不难发现“清单制度”建设的进路不应也不能是“依清单行政”，这存在着多方面的法治风险。随之而来的问题是“清单制度”建设究竟应该走向何处。对于这一问题给出过于笼统、泛化的回答是没有意义的，然而直接回答这一问题却恰恰可能出现这样的局面，其实“清单制度”建设与清单的功能定位密不可分，准确把握好清单的功能定位，也就无需刻意地去考虑“清单制度”建设的方向和路径，因为这是水到渠成的。从“清单制度”建设初衷的角度来看，清单的功能定位如下所述。

（一）遵循功能主义风格的法治模式

前文在阐述“依清单行政”与行政治理能力关系时已经指出“依清单行政”逻辑下清单的功能定位遵循规范主义风格限制了行政机关行政治理能力的培养，其实这一风格与清单的品格及功能定位不相适应的地方不仅于此。

本质为规则之治的规范主义控权模式更偏好于清单的规范性，这倒是与“依清单行政”逻辑下清单的秉性相亲和，前已论及，此种逻辑下清单展现出来的规范性程度貌似要更高，但细察就会发现其实并非如此。以南京市公安局对危险物质被盗、被抢或者丢失未按规定报告的行为进行行政处罚为例，清单具体内容包括：事项名称、事项编码、权力类型、所属部门、主体性质、实施主体、法律依据、运行流程、监督电话、办公地点等，[33]参见“南京市行政权力网上公开透明运行”，http://app.nanjing.gov.cn/njgov/zwdt/zwdt_xilan.jsp?pk=9679e 900009211dd898bf8636aa001850000&type=CF，最后访问时间：2019年5月13日。若只是坚持规则导向，如此详细的内容是无庸的，尤其是运行流程、监督电话、办公地点等。在法律依据上，清单虽然以法律法规规章为主，但并未就此形成封闭的空间，仍是以开放的姿态包容着政策等“法外因素”，这与规范主义控权模式的内在要求很难有共同话语。

规范主义风格的基础可以在保守主义和自由主义的政治意识形态中找到，保守主义尊崇传统、重视权威，将个人视为社会秩序的有机组成部分；自由主义主要关注自由权的问题，理论预设是个人自治。[34]参见［英］马丁•洛克林《公法与政治理论》，郑戈译，商务印书馆2002年版，第89 页。保守主义与自由主义表面上存在着重大差异，但在看待法律与政府的方式上却心有灵犀地主张一种“法律控制”型的有限政府，然而这样束手束脚的政府难以应对现今复杂多变的社会。当政府被赋予太多行动的自由时，后果不堪设想；但若把它限制得太紧，也是有害的。[35]参见［德］马丁•路德、［法］约翰·加尔文：《论政府》，吴玲玲编译，贵州人民出版社2004年版，第2 1 页。清单如果抱守规范主义风格，那就相当于给“依清单行政”的生长提供土壤，行政机关在公共服务、社会福利的提供上愈显力不从心，清单扮演的恰是其制度建设的掘墓人角色。

据此，回过头来观察“依清单行政”逻辑下清单的功能定位，不难发现，其与“清单制度”建设过程中清单本来的功能定位是相异的。申言之，“依清单行政”逻辑下的清单更青睐清单具有的规范性，其希望能够牢牢地控制行政机关，行政机关作出某项具体行政行为都需要清单的“点头首肯”，否则即属违法。而行政治理实践中的清单则显得更加的“开明”与“活泼”，并非仅是机械地扮演规范的角色，其更倾向于为相对人提供指引与帮助，让行政机关行政职权的行使与相对人在这一过程中的诉求能够紧密耦合在一起。为了更充分地彰显出清单本来的功能定位，西方公法思想的功能主义风格或许能够提供更好的归宿。功能主义风格的智识源泉主要是社会实证主义、进化论和实用主义等思想，这种风格不把法律视为与政制完全不同的东西，反而将其视为一种作为用来实现一套特定目的的政制机器的一部分的工具，政府处于进化式的变迁之中。[36]参见［英］马丁•洛克林《公法与政治理论》，郑戈译，商务印书馆2002年版，第85、187、188 页。由此来看，清单的品格及功能定位与功能主义风格更相契合。清单具体内容的翔实丰富可见其实践面向性，与功能主义风格对效率、灵活的要求不谋而合，机械的法律控制已然失效；不局限于法律法规规章，表明其并不将法律与政制完全区分，更重视行政活动的目的与意图。《指导意见》指出推行“清单制度”的目标之一是加快形成边界清晰、分工合理、权责一致、运转高效、依法保障的政府职能体系，这反映出“清单制度”建设采取的正是一种工具主义的社会政策路径，体现着进化变迁的理想，展现“政府自治”的风格。当然，需要强调的是，功能主义虽然反对绝对意义的“规则至上”，但并不意味着行政自我管理可以不受任何法律制约，[37]参见周佑勇：《行政裁量治理研究——一种功能主义的立场》，法律出版社2008年版，第41 页。清单的功能定位在遵循功能主义风格时也应服膺于之。

（二）否定作为行政职权行使的依据

严格来说，否定清单作为行政职权行使的依据其实是对其功能定位的一项排除，但在功能定位部分安排这项内容不是恣意的、充数的，而是经过深思熟虑后作出的慎重决定，从理论和实践的角度来看，多么强调清单不能严格地作为行政职权行使的依据也不为过。

如前所述，“依清单行政”面临着诸多的法治问题，想要较为妥当地处理好这些问题，要么就像有学者认为的那样，将修改行政组织法作为权力清单行政法构造的方式之一，[38]参见关保英：“权力清单的行政法构造”，载《郑州大学学报（哲学社会科学版）》 2014年第6 期，第67 页。此举固然能赋予清单名正言顺的法律地位，让其能够正大光明地作为行政机关行使职权的依据。但要付出组织法甚至整个行政法体系重大变革的代价；要么就彻底否定清单作为行政职权行使的依据，无论是从难易程度还是从制度成本来考虑，后一种做法更可取。所以说否定清单作为行政职权行使的依据是妥善解决这些问题的良方，如果一开始就秉持清单不作为行政职权行使的依据这一观点，这些问题自始就不会存在。

否定清单作为行政职权行使的依据的重要意义还在于对实践错误做法的纠正，文件中“依清单行政”“照单履权”等字眼已经在实践中落地生根，不论是行政机关还是相对人都逐渐陷入“只知单而不问法”的境地。行政机关会根据清单从正面和反面来宣称其具有或没有某项职权，如在盖淑兰诉四平市规划局撤销行政行为一案中，[39]（2016）吉0302 行初59 号。四平市规划局援引四平市人民政府部门行政权力清单，来表明其拥有对市镇规划区内违法建设、违法建筑进行处罚、拆除、查封施工现场的职责；在章向明诉杭州市机动车服务管理局一案中，[40]（2015)杭江行初字192 号。被告认为根据“杭州市行政权力清单”及被告主要职责，原告投诉的内容依法不属于被告的法定职责，被告无权作出相应行政行为。行政机关依据清单行使职权不知不觉中给相对人起到了示范作用，相对人将行政机关的行为与清单的具体内容进行比对，简单易操作，据此来判断行政作为与不作为的“合法性”，并诉诸司法。如在李崇春诉宁波市地方税务局、宁波市人民政府一案中，[41]（2017）浙0205 行初98 号。原告认为税务局的不予办理、不予调查核实、不予复查、不予行政复议、不予答复……违反了宁波市人民政府市级保留行政权力清单的职责，类似于上述行政机关和相对人这样的做法，实践中不在少数。回归到清单自身，由于其编制工作不完善，相互间的关系也没有理顺，那么为行政职权的行使提供依据也会力不从心，效果不会很理想。

将清单作为行政职权行使的依据往往暗含着清单具有赋权性这一内容，质言之，否定清单作为行政职权行使的依据其实就是否定清单的赋权性，即清单不能设定权力、划定权力。行政职权的取得必须以法律的形式，应由相应的法律法规来设定，[42]参见王春业：“论地方行政权力清单制度及其法制化”，载《政法论丛》2014年第6 期，第27 页。清单能做的是将法律法规赋予行政机关的行政职权进行列举、整合，而不是增加或减少行政机关的权力，源于法律的权力非清单能划定，除非是《指导意见》中规定的那些没有法定依据的行政职权。总之，设定权力绝非权力清单制度的逻辑起点，[43]参见罗亚苍：“权力清单制度的理论与实践——张力、本质、局限及其克服”，载《中国行政管理》201 5年第6 期，第29 页。清单不能作为行政职权行使的依据，毕竟理论上“依清单行政”的产生就伴随着诸多问题；法治层面上无论是对清单自身，还是合法性及效能性的考察均存在风险，解决这一系列问题首要就是要排除清单作为行政职权行使的依据；实践上也需要对现下存在的错误做法进行修正。鉴于这些情况，即使清单体现的规范性多么具有诱惑力，我们也不能够论甘忌辛，仍应昭示清单不能作为行政职权行使的依据。

（三）规范行政权力运行的推动器

功能主义风格的法治模式从宏观上给出了清单功能定位的指引，否定清单作为行政职权行使的依据是对其功能定位的一项排除，从微观角度来看，清单应当在规范行政权力运行上发挥出独特的作用。

坦白说，如果法律规范相对集中、稳定、明确，并且行政机关能够严格依照法律规范的内容来行使行政职权，那么行政权力运行的规范性应该是自然而然的。清单的具体内容，甚至清单的有无都不会对行政权力的运行造成多大的影响。然而现今行政权力的运行状况不尽如人意，客观上行政事务的面面俱到性和纷繁复杂性，法律规范的分散变化和模棱两可着实给行政权力的运行施加了障碍，主观上行政机关的怠于和越权行使职权也责无旁贷。此种情况下，清单之于行政权力运行的规范价值就得以体现，具体是指其能够让行政权力的运行更加清晰化、程序化、公开化，但这需要建立在提升司法监督力度，发挥实效性的基础之上，[44]参见王晓烁、吕中行：“县级权力清单实效性的司法检验”，载《河北法学》2019年第1 期，第110 页。否则规范行政权力运行这一价值极易落空。

针对行政事务的法律规范颇多，并且层级不一、变化较快、相对分散，这导致行政机关或许自己都搞不清楚自己到底有多少权力，那么行政违法的可能性就大大上升。想要改善这一状况，相对清晰明确的职权不可或缺，清单的编制工作恰巧就是在做这件事。实践中，编制部门对那些直接作用于相对人的行政职权，通常按照处罚、许可、强制、给付、征收……的分类方式进行全面彻底地梳理，在此基础上还要根据职权法定原则、经济发展的需要对梳理出来的职权进行清理或调整，然后形成行政职权目录，最后还会根据法律法规对目录里的职权一一审核。经过这些列单明细的工作，清单能够大体将行政机关的职权轮廓图景呈现出来，行政权力的运行更加清晰。

从某种意义上来说，对于行政权力的运行，清单实则就是程序性的规定。首先，清单的具体内容中的实施主体、办公地点、办理时限等已经体现了程序性；此外，行政职权下的每一事项都配有具体的运行流程图，把具体的工作顺序、步骤等展现得十分清楚，更加体现了对行政权力运行的程序性要求。尽管清单中的程序过于分散、具体、难成体系，但是统一的行政程序法典暂付阙如，不得不承认清单在程序上确实是有所作为的，这也是规范行政权力运行的一个重要方面。

最终的行政职权目录确定后，编制部门需要以特定的载体对外公布清单。虽然法律法规规章等文件同样是公开的，但是清单对行政权力运行的公开更加彻底，这倒不是因为公开的数量多，而是公开的内容更加通俗易懂，公开取得的效果更加明显。一般的法律文件虽然是公开的，但是缺乏专业知识的普通民众无法获悉条文背后的职权配置，公开难以获得实质性的回应，往往流于形式。而清单的具体内容事项简单明了，和一般的法规范相比，相对人理解的障碍要小很多。此种情形下对行政行为的监督也会更加实在、有力，从相对人的角度来看，不会再因为搞不清法律法规的内容而对行政机关作出的行政行为未置可否，自己的合法权益受到侵害更容易进行自我确认，并及时针对行政行为寻求救济；从行政机关的角度来看，正因为相对人根据清单比以往要更容易对行政行为之合法性进行判断，所以行政机关一旦动起“歪心思”，则需要掂量一下此举带来的后果，这其实就是在倒逼行政机关更加规范地行使手中的行政职权。

结 语

《指导意见》指出，“清单制度”建设要实现全面推进依法行政，相信随着制度建设的不断深入，我们离这一工作目标也会越来越近。值得警惕的是，制度建设过程中出现的“清单之外无权力”等规定和认识，致使行政机关“唯清单是从”，严格依照清单来行使行政职权，这恰恰与“清单制度”建设的初衷相背离。无论是从清单自身还是从合法性与效能性来看，“依清单行政”面临着诸多法治风险。司法实践中，也有法院在判决书中明示权力清单没有列举不代表行政机关就没有这项职权，[45]（2018）京0112 行初167 号。表示出对“依清单行政”的不予认可。

总之，行政实践和理论构建都揭示了推行“清单制度”，绝对不等同于要“依清单行政”，欲将“清单制度”建设地更好，应当回归到清单本身的功能定位。至于这项制度究竟能够肩负起什么样的责任，有的研究认为权力清单制度能够作为对法律规范进行合法性审查的补充机制，[46]参见王太高：“合法性审查之补充：权力清单制度的功能主义解读”，载《政治与法律》2019年第6 期，第8~12 页。权力清单和责任清单能协同推进机构编制法定化，[47]参见刘启川：“权力清单推进机构编制法定化的制度建构——兼论与责任清单协同推进”，载《政治与法律》2019年第6 期，第13 页。我们应当以开放包容的心态迎接未来的可能性，但无论如何这项制度应始终在法治的框架中运行，铭记全面推进依法行政这一目标，不断推动形成权责清晰、合乎程序、公开透明、监督有力的权力运行体系。