谢 凡

（中国政法大学民商经济法学院，北京 100088）

一、问题的提出

自2012年《民事诉讼法》将公益诉讼这一特殊程序纳入民事诉讼的范围以来，经历数年的实践探索，我国的环境民事公益诉讼制度已开始进入一种较为有序的运行状态。在肯定环境民事公益诉讼之积极作用的前提下、虑及公益诉讼制度的固有特征，笔者发现，从总体上看，目前我国环境民事公益诉讼事实上仍以传统侵权之诉、尤其是环境侵权之诉作为制度构建的蓝本来进行程序设定。在传统环境侵权上，世界各国的大多数立法因在考虑到受害方相较加害人往往处于势单力薄的弱势状态、其依靠自身的力量难以与加害方相抗衡的情况下，均倾向于选择环境侵权的无过错责任①马栩生、吕忠梅《环境侵权诉讼中的举证责任分配》，《法律科学（西北政法学院学报）》，2005年第2期，第80-88页。——我国亦采取该种模式。除此之外，我国的环境侵权之诉在无过错责任的基础上又秉承了降低受害人诉讼困难的理念，为保证双方当事人之间力量的平衡，对该诉原告在举证责任的承担、证明标准等多个方面进行了一定的倾斜，总体而言也在制度设计上体现出倾向于保护原告这一显著特点；在该前提下，以往我国环境侵权之诉的程序，即主要以该诉当事人“原告弱势、被告强势”的诉讼地位作为预设模式进行设计。而由于我国环境民事公益诉讼相关立法与研究尚处于起步阶段，单从目前已经出台的法律规范文件的内容看，该诉以传统环境侵权之诉的预设当事人模式作为基础进行制度架构的痕迹也十分明显。

事实上，环境民事公益诉讼与环境侵权之诉等传统诉讼之间却存在相当显著的差异，其在代表的利益、诉讼的模式以及当事人的设置上，均与环境侵权之诉等传统诉讼有着云泥之别，实质上已经成为一种极具特殊性的全新诉讼类型。通过我国现有法律法规②此处所指相关法律法规，主要指《中华人民共和国民事诉讼法》（后文简称《民事诉讼法》）、《最高人民法院关于适用<中国人民共和国民事诉讼法＞的解释》（后文简称《民诉司法解释》）以及《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（后文简称《环境公益诉讼司法解释》）等。的相关规定并结合实践中环境公益诉讼提起的具体情况可知：我国环境民事公益诉讼中的原告，指的是符合起诉条件的机关和有关组织，目前主要包括检察机关、社会团体、民办非企业单位和基金会等社会组织以及环保局等行政机关，不再仅限于传统民事诉讼中的自然人、法人以及非法人组织等主体。而环境民事公益诉讼中的被告，则是“已经损害社会公共利益或者具有损害社会公共利益重大风险的污染环境、破坏生态”的行为主体；排除环境行政公益诉讼的对象，基本可以推断出我国环境民事诉讼的被告主要为污染环境、破坏生态可能的自然人、法人和非法人组织。

由于我国环境民事公益诉讼的原告和被告在实践中开始逐渐演化出多样化的特征，因此在本诉中，传统环境侵权诉讼中“原告弱势、被告强势”的预设已经不能完全覆盖当前环境民事公益诉讼中双方当事人之间力量、与证据远近的可能模式。据此笔者认为，我国现行环境民事公益诉讼的制度设计尚未充分考虑到环境公益诉讼自身的特殊性，若该诉继续沿用传统环境侵权之诉中以“原告弱势、被告强势”作为预设模式设计的程序规则，可能导致当事人在不同类型的环境民事公益诉讼中因“一刀切”的程序规则无法正常行使自身应有的诉讼权利，进而出现本诉的双方当事人诉讼地位失衡的情况。

二、环境民事公益诉讼的特殊性对当事人地位平衡的影响

环境民事公益诉讼双方当事人的地位，即指本诉原告与被告在诉讼所处的位置及其行使权利和履行义务的整体情况。根据民事诉讼平等原则，双方当事人在诉讼中获得享有平等的法律地位的程序保障，即双方当事人应以同样的方式、在同等的前提条件下享有同样的诉讼权利。然而，要保障当事人具有平等的诉讼地位并不意味着所有类型的诉讼中都设置相同的制度与程序；相反，在不同的诉讼形式中，程序规则还应当根据诉讼的特征不同而略有差异，以实现程序法在司法制度中的调节功能和独立价值。而环境民事公益诉讼自身的特殊性，使得该诉的当事人在诉讼中要享有平等的诉讼地位，较为平衡地行使诉讼权利、承担诉讼义务相较传统民事诉讼而言具有更大的难度——这种难度，首先体现在传统诉讼理论对该诉支撑的艰难上。

（一）诉讼利益方面的特殊性及其影响

首先，环境民事公益诉讼与普通诉讼最显著差异当属该诉的公益性质，亦即在诉的利益方面的特殊性。所谓“公益”，在不同的学科之间也有着诸如“公共利益”“社会公共利益”“公共福祉”等不同的称谓。在法学理论上，庞德将社会公共利益一分为二，分成公共利益和社会利益两个部分：前者指的是涉及政治组织的生活并以政治组织的名义提出的主张、要求或者愿望，如对和平、对一般健康状态和占有物的保障要求等；后者指的是涉及文明社会的社会生活并以这种生活的名义提出的主张、要求或者愿望，以及使用和保存社会资源的利益等。①参见（美）罗斯科·庞德《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，北京：商务印书馆，2012年，第44-48页；（美）E·博登海默《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，2004年，第154-155页。我国学者对“公益”的具体内涵也有“二层论说”“三分说”以及“一元说”等几种主要的观点②关于我国学者关于公益范围的研究，参见张卫平《民事公益诉讼原则的制度化及实施研究》，《清华法学》，2013年第4期，第6-23页；肖建国《利益交错中的环境公益诉讼原理》，《中国人民大学学报》，2016年第2期，第14-23页；韩波《公益诉讼制度的力量组合》，《当代法学》，2013年第1 期，第31-37 页；颜运秋《公益诉讼理念研究》，北京：中国检察出版社，2002年，第21-23页。。笔者认同“一元说”的论点，认为将该诉中“公益”的内涵确定在“不特定人的公共利益”这一范围内，较为符合我国公益诉讼立法的本意——将影响特定人的环境利益的案件排除在环境民事公益诉讼的范围之外，是因为其本质上属于群体诉讼，可以由代表人诉讼制度予以解决，大可不必动用公益诉讼；而将国家利益排除在环境公益之外，主要是考虑到国家这个政治概念在环境侵权中并不是直接的损害结果承担者。

在明确这一前提的基础上，可以看出环境民事公益诉讼较之普通环境侵权之诉的特殊性，首先主要体现在不特定的环境利益方面：前者的一方当事人代表的是“不特定人的环境公共利益”，而环境侵权之诉中的原被告代表的均是私人的利益，不牵涉任何公共利益。鉴于这种情况，环境民事公益诉讼被告首先即须面临一个严苛的难题，即其防御的对象、亦即本诉的原告，为代表环境公共利益这一“公益”的主体——这也就为环境民事公益诉讼的制度设计提出了一个巨大的难题，即，何者作为原告，才能代表环境公共利益？又需要设计什么样的程序，才能实现“为环境公共利益”而诉这一目标？

事实上，“为环境公共利益而诉”这一目标本身，就已经昭示着本诉已经突破了传统意义上民事诉讼这一诉讼模式的特点。“所谓民事诉讼，乃国家与当事者间所成立之一个法律关系也”“国家因保护私权而应用之公力，即所谓民事裁判权”[1]——通过学者对民事诉讼概念言简意赅的概括可知，传统民事诉讼是以解决“私权”纠纷为目的的诉讼，而此间的“私权”，显然并不包括社会公共利益这一权利种类。我国《民事诉讼法》第3条的规定也印证了这一点，明确规定了人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼。因此，为解决公共利益与私主体之间产生纠纷的环境民事公益诉讼事实上已经不具备典型民事诉讼的特征，而是一种新型诉讼。由此可见，该诉讼制度设计的难点在于：在本诉中，一部分的诉讼利益是代表着不特定人的环境公共利益，其并非私益，却要在民事诉讼这一“私益”诉讼的框架下运用解决私益纠纷的程序进行诉讼。为了找到能代表环境公共利益的适格原告，现行立法最终只能通过拟制原告的方式，来解决“代表环境公共利益”这一“虚拟”主体难以现实化的问题。笔者认为，正是由于立法将原告这一“虚拟”主体现实化的法律拟制，极大地影响了当事人在环境民事公益诉讼中的诉讼地位和权利义务具体分配规则，反而可能一反常态地使该诉的被告在现行制度的调整下成为相对弱势和被动的一方。

（二）诉讼模式方面的特殊性及其影响

环境民事公益诉讼采取的拟制主体方式，也彰显了该诉的另一个特殊性，即因攻防主体的“虚实”差异形成的新型诉讼模式。环境民事公益诉讼拟制原告的方式使得原本与本案并没有直接利害关系的当事人进入诉讼中，与真正具有利害关系的被告成为了本诉的双方当事人，形成了一种全新的诉讼模式。这种特殊的诉讼模式对本诉当事人行使诉讼权利、承担诉讼义务方面的影响，也相应地体现在传统诉讼模式理论无法为代表公共利益的拟制当事人提供理论上的支持方面。

在典型的民事诉讼活动中，原告与被告同时作为当事人的一方，均受正当当事人理论的制约。根据德国法上的正当当事人理论，实体法的权利主体对作为争议标的之财产权一般都享有处分权或管理权，因此当权利人提起有关财产权诉讼时，其对该财产的“处分”或者“管理”就是其实施诉讼的基础，亦即诉讼实施权。①参见江伟主编《民事诉讼法专论》，北京：中国人民大学出版社，2005年，第195页。因此在长久以来的德国民事诉讼中，具有诉讼实施权的实体当事人才是适格当事人的这种理论被广泛认可。与此相呼应，早期的德国法还严格遵循实质要素原则，即当事人若要求正确判决的主观权利，必须有法律保护请求权②法律保护请求权，因德语文词Recht的双重涵义，亦有译作权利保护请求权，具体参见（德）康拉德·赫尔维格《诉权与诉的可能性：当代民事诉讼基本问题研究》，任重译，北京：法律出版社，2018年，第11-14页。（Rechtzs schutz anspruch）这类民事诉讼公法关系中的实质要素，否则便很难通过诉讼捍卫自己的权利。19 世纪之后，由于诉讼实施权理论无法解决确认之诉、形成之诉等诉讼中当事人是否适格的问题被日渐束之高阁③参见（日）高桥宏志《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑锋译，北京：法律出版社，2005年，第207页。，为了保障诉讼的独立性、遵循诉讼的自身思维方式，随着诉权人权化思潮的兴起，对法律保护请求权的坚持也逐渐淡出了民事诉讼的理论与实务界，④参见（德）沃尔弗拉姆·亨克尔《程序法规范的正当性》，载《德国民事诉讼法学文萃》，赵秀举译，北京：中国政法大学出版社，2005年，第7-10页。公民可以直接根据自身的需要提起诉讼，而不再需要以公法关系中存在的实质要素作为行使诉权的前提。

此后，为了解决诉讼实施权理论的局限性，诉的利益学说又作为一种新的力量工具出现在了民事诉讼理论视野中。在该学说立场下，当事人要提起诉讼，只需具备请求国家审判制度解决的实在价值和必要性，即“请求的内容是否适合作为审判的对象；当事人对请求是否具有正当的利益；是否存在足以使法院对请求作出判断的具体实际利益和必要性”[2]。可见，在诉讼实施权的逐渐退场和诉的利益学说兴起后，只要当事人对诉讼标的具有正当的利益，其不需对案件所涉权利有实际的管理权就能成为案件的当事人提起诉讼。

在诉的利益理论下，环境民事公益诉讼的原告作为对“环境公共利益”有正当利益的主体，原先阻碍其提起环境民事公益诉讼的门槛已经不复存在——据此有观点认为，引入诉的利益理论能够解决我国民事公益诉讼主体理论阙如带来的运行障碍问题，①参见柯阳友《民事公益诉讼重要疑难问题研究》，北京：法律出版社，2017年，第135-136页。但笔者以为，诉的利益理论，仅解决了以维护公共利益为目的的诉讼得以提起诉讼的资格问题，也就是诉权的问题；其并不能解决赋予代表公共利益的主体原告资格之后，该种特殊的诉讼模式应当如何规制私权与公益之间的博弈问题，也无法解决对于该诉的具体设置对原被告存在的“虚实”差异如何调节的问题，更未能解决由拟制主体的诉讼模式带来的当事人诉讼地位的平衡问题。简而言之，诉的利益理论只能解决了本诉原告的理论问题，无法为“虚实”不同当事人的具体权利义务设置提供理论上的借鉴，也不能解决在不同原告提起公益诉讼时被告应当如何相应地进行程序上的应对问题。

由此看来，我国现行环境民事公益诉讼的制度建构仍处于没有相关诉讼法上理论支持的状态下。尽管传统诉讼理论仍在不断演进与革新，但现有的诉讼模式理论探讨和解决的主要问题仍然是以私益为核心的民事诉讼问题，无法对环境民事公益诉讼中所代表公益部分的权利与义务行使方式提供理论上的支持，也未能在学理上为我们提供相匹配的思路。

（三）法律关系方面的特殊性及其影响

从解构的微观视角下看，环境民事公益诉讼中当事人的法律关系亦与典型民事诉讼存在大相径庭之处。作为民事诉讼的当事人，传统诉讼模式中的原告和被告之间必然存在着某种直接的法律关系。环境公益诉讼原被告双方地位平衡之难，究其本源正是由于该诉的原被告之间并没有实然的直接法律关系，在很大程度上的确与本诉原告通过法律拟制产生这一特殊性有着强烈因果关系。

与诉讼模式一样，从法律关系理论上来说，拟制的原告与作为利害关系人的真正被告之间的实体和诉讼关系也均无法通过传统法律关系的逻辑推演而完成。举例来说，在霍菲尔德对基本法律关系的解构分析视角下，任何法律关系必然存在着其内部结构，公共利益也不例外。根据霍氏的分析方法，公物并不是财产权结构，在法律效力上并没有对世性的请求权，任何人能对其享有特权（privilege），同时也不能要求他人不使用这种特权。②See Wesley N·Hohfeld,Some Fundamental Legal Conception as Applied in Judicial Reasoning(1913),23 Yale Law Journal,16,1913.值得注意的是，霍菲尔德权利谱系中的权利（right）指的是要求某人必须做或者不做某特定的行为；而特权（privilege）指的是有做或者不做某特定行为的自由，即便别人要求，也可以无视的自由。由此可以看出，特权（privilege）与其词语本身的意思类似，似乎是高于权利的一种存在，霍氏将其称为法律关系中的自由。据此，有学者在此基础上进一步提出，人与人之间在公共财产上的法律关系，皆是特权（privilege）和无权（no-rights）、亦即无请求权（no-claim）的关系，即世界上其他人均无权要求我不使用公共财产或者享受公共利益，③王涌《财产权谱系、财产权法定主义与民法典<财产法总则＞》，《政法论坛》，2016年第1期，第103-118页。这一点和前文所述及的庞德对社会利益的界定也颇有相似之处。

因此，具体到环境民事公益诉讼中，某个特定主体要求他人不损害环境利益即是一种权利，而享受良好的生活环境则是作为每一个主体的特权。于是问题便随之产生——即如果每个人都作为特权（privilege）主体，要在享受环境资源的同时使得他人丧失对环境资源的获取，继而使得他人进入一种无权利（no-rights）的状态——显然在逻辑上自相矛盾。若以我国本土的法律术语对其进行重述，则因环境公共利益不是一种具有排他性的权利，每个公民都是环境公共利益的权利主体，同时其又是环境公共利益的义务主体，则公民的这种特殊的“权义”的维护，要通过何种诉讼模式和诉讼程序才能实现呢？

可见，该分析似乎也昭示出环境民事公益诉讼双方当事人的诉讼地位难以平衡的真正原因：即作为拟制主体的原告与被告之间在现有法律体系下其实并不存在实体意义上的法律关系，因此也就没有相应的请求权基础。对环境民事公益诉讼的原告来说，其并非案件的真正利害关系人、在案件中也并不存在私人利益驱动，只是因法律的拟制而成为本诉的适格当事人。因此这些拟制主体作为理性经济人实际上并没有提起公益诉讼的十足动力。在这种情况下，立法为了鼓励与被告并没有直接利害关系的主体能够承担保障环境公共利益的责任，提高其起诉的积极性，便在已经沿用传统侵权之诉中倾向原告的立法理念的基础之上，进一步设计了一些有利于促进原告提起诉讼、并在诉讼中自如行使权利的规则。

但是，该设计却忽略了其在降低原告起诉难度的同时，实际上也相应地制约了被告在诉讼中行使其应有的权利，极可能造成原被告双方在诉讼地位上的失衡。笔者认为，在环境民事公益诉讼中也沿用，以减轻原告诉讼义务、增加被告和裁判者义务的方式去解决原告起诉动力不足的问题，似有药不对症之嫌。环境民事公益诉讼制度的设置，不应简单地将因拟制主体方式产生的动力缺乏等问题通过诉讼程序中的权利义务倾斜设置来解决，而应充分考虑双方当事人权利与义务的平衡。

三、环境民事公益诉讼当事人地位失衡的具体情形

针对上述民事公益诉讼的特殊性，学者也曾总结称，由于各个领域中公共利益的实体规范又存在很大差异，使得立法很难在短期内完成统一的公益诉讼程序和制度建构，为了回应社会诉求，只能抽象地以原则的形式规定了公益诉讼制度，因此民事公益诉讼的实际运行事实上处于“缺乏足够的理论准备和实践积累”[3]状态。在这种情况下，我国的环境民事公益诉讼在实践运行中遇到无法可依的情况时，自然就会援引环境侵权之诉的相关规定来解决事实认定与法律适用问题。但值得注意的是，在环境侵权之诉制度中，首先双方当事人维护的均是自身的私益，并未牵涉到公共利益等私益之外的利益；其次，该诉的制度设计主要考量到原告总体而言距离证据比较远，相较被告控制证据的可能性较低、客观上具有举证困难的极大可能这一情况，①王利明《论举证责任倒置的若干规定》，《广东社会科学》，2003年第1期，第150-158页。因此立法作出了更侧重于保障原告诉讼权利的规则设置。

笔者认为，这种针对原告的倾斜规则在环境侵权之诉中是妥当的，但在我国现行环境民事公益的总体立法和当事人模式设置制度下则不然。在《民诉司法解释》和《环境公益诉讼司法解释》等法律规范出台之前，根据其他国家的公益诉讼制度理论与实践经验，学界的大量研究也曾预测我国的公益诉讼也会由处于弱势地位的、缺乏举证能力并且可能无法承担诉讼费用的民众（甚至是个人）提起，并常常以在社会上占有充分财力和人物资源的大型垄断企业和政府机关为被告。然而在相关法律文件陆续出台之后，根据其条文以及文意来看，环境民事公益诉讼当事人的两造模式显然和我们的预期不相符合：立法最终选择了检察机关、部分行政机关以及符合条件的社会组织等主体作为环境公共利益的代表，并通过法律拟制使其成为了环境民事公益诉讼的当事人。《民诉司法解释》和《环境公益诉讼司法解释》等司法解释甚至在环境侵权诉讼的母本上又进一步增加了对原告倾斜的具体规则、限缩了被告的诉讼权利，使得作为拟制主体的原告反而突破了所有依据正当当事人理论带来的程序制约，几乎进入一种不受约束的诉讼状态。笔者认为，传统侵权之诉中“原告弱势、被告强势”的诉讼地位已经在环境民事公益诉讼中发生了转变，现行环境民事公益诉讼在援引侵权之诉倾向原告的设计基础上，在本诉中对被告权利予以进一步制约，使得本诉的部分被告极有可能面临巨大的应诉困难，有导致双方当事人诉讼地位失衡之虞。这种情况或该风险在以下几个方面体现地最为明显。

（一）特殊当事人模式引发的处分权范围差异

环境民事公益诉讼的双方当事人在“虚实”上的差异——即因拟制的原告和实在的被告造成的诉讼地位难以平衡的情况，首先对双方当事人行使处分权产生了很大的影响。我国《民事诉讼法》第13 条规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，但由于环境民事公益诉讼是因社会公共利益与私权产生纠纷引发的诉讼，因此该诉的制度设置就使得当事人在该诉中处分权利遭遇了切实的困难；该特定诉讼中原被告之间行使的处分权范围，实质上也并不具有相同的外延。

根据前文中提及的霍氏的分析方法，立法者作为人民意志的代表，运用权力（power）将提起环境民事公益诉讼的权利（right）授权给了部分机关或有关组织。而此时，作为被代理方的所有享有社会公共利益的公民，理论上就会受到责任（liability）的约束。由此可见，公益诉讼中承担起诉职能的原告并不承担本诉引发的责任（liability），而是由其代表的公民承担。因此，引出了关于处分原则的另一问题，即没有受到责任（liability）约束的拟制原告，是以何种法律状态与对方进行调解、或者和解的呢？换言之，这些主体并非环境公益侵权行为的直接利害关系人，则其又是否有权代表社会公共利益并在诉中以及诉外任意处分其权利和义务？退一步说，即便是其有权处分公共利益，其处分公共利益的过程又是否受到具体规则的约束？

可见，由于公益诉讼形式的特殊性，大陆法系的传统诉讼理论似乎均无法为公益诉讼这一新型诉讼模式中诸如处分权的来源以及行使等棘手的问题提供妥当的答案。我国学者也认为，鉴于诉讼中的和解与调解都是以当事人对自己实体权利和诉讼权利处分为前提，作为原告的机关和组织只是享有启动诉讼程序的权利，其并不是社会公共利益“选任”出来的真正实体代表，因此，公益诉讼的原告并没有对公益诉讼中实体问题的处分权①张卫平《民事公益诉讼原则的制度化及实施研究》，《清华法学》，2013年第4期，第6-23页。，这与上述通过霍菲尔德的分析方法得出的结论是一致的，即目前的法律概念体系中没有任何一种相对应的法律状态能使这些拟制的原告成为真正的实体利害关系人，而处分权的行使显然需以此为前提。即便在英美法上，诸如美国的环境诉讼制度，也规定起诉的原告必须在案件上与本诉具备一定的关联性：美国公民诉讼的适格原告须是其合法利益受到不利影响的人，同时，其还须表明自身受到具体的、实在的、迫切的并且有别于一般公众的、个人性的“事实损害”；同时，该损害还须与被诉的违法行为具有可追溯的因果关系，并提供那些能为支持性判决所补救的损害等情况。②巩固《大同小异抑或貌合神离？中美公益诉讼比较研究》，《比较法研究》，2017年第2期，第105-125页。可见，美国的环境公民诉讼对提起主体的公民有着相当严格的约束条件，也未采用法律拟制的方式对原告资格予以法律上的授权。

1.调解、和解等行为对当事人地位的影响

尽管上述关于处分权来源的问题仍悬而未决，我国现行的环境民事公益诉讼制度还是明确了原告代表社会公共利益与被告进行调解或和解的权限。根据《环境公益诉讼司法解释》第25条的规定，环境民事公益诉讼的原告可以代表被侵害的社会公共利益与被告进行调节或者和解，人民法院应当将调节协议或者和解协议的内容公告；公告期满后，人民法院经审查若认为协议不损害社会公共利益的，应当出具调解书。

根据处分原则的内涵，在传统民事诉讼模式中，原被告双方处分的均是自身的利益，其在行使处分权与对方进行调解、和解以及承认、放弃、变更诉讼请求等时，调动的是自身的资源，而在公益诉讼中，代表社会公共利益的原告处分的权利实际上并不属于其自身，其调动的资源也如此。根据该条文的表述，当该诉的被告同意原告提出的调解、和解的方案之后，人民法院只要认为该协议“不损害公共利益”，即可对其协议制作调解书。可见，对于通过调解解决的环境公共利益纠纷，其最终的走向还是在原告的主导下完成的。因此，根据现行环境民事公益诉讼的制度设计，被告一旦发生举证不能的情况，就可能导致直接败诉的结果。即便案件进入到了调解环节，被告也只能处分自身的利益并受可调配资源有限性的制约；而因其本身就是拟制的主体，原告却反而能够突破处分权约束，充分调动作为机关或者组织享有的各类资源对其调解进行助力。在这种情况下，被告在环境民事公益诉讼中的地位就十分被动。

2.限制自认与反诉规则对当事人地位的影响

另一方面，环境民事公益诉讼对被告行使处分权的制约还体现在其不允许被告提出反诉，并限制原告进行自认等方面。《环境公益诉讼司法解释》第17条规定，对于本诉被告提出的反诉，法院不予受理。笔者认为，由于原被告之间存在“虚实”上的差异，使得环境民事公益诉讼中的被告反诉原告确实存在理论和实践上的双重困境：理论上，被告若要提起反诉，则其反诉的对象是原告所代表的社会公共利益，即其须提出社会公共利益损害其利益或者与本诉具有抵消的可能性——这显然在现有制度下存在一定的逻辑障碍；而在实践上，被告要提出对针对社会公共利益、尤其是环境公共利益的诉讼请求也具有履行上的巨大难度。然而作为民事诉讼，若不让被告提起反诉，确实违背了民事诉讼当事人地位平等的原则，剥夺了被告方在诉讼中自由处分权利的可能性，使其无论从形式上还是实质上都丧失了一件其防御原告攻击的有力武器，也使其在诉讼中的地位更加被动。

而在自认上，现有制度对原告自认进行限制的合理性也值得商榷。《环境公益诉讼司法解释》第16 条规定，原告在诉讼中承认的对己方不利的事实和认可的证据，若法院认为损害社会公共利益的，则应不予确认。笔者以为，对有“损害社会公共利益”之嫌的原告承认的对己方不利的事实和认可的证据的不予确认，不仅仅是对传统民事诉讼处分原则的极大冲击，更增加了被告在环境民事公益诉讼中进行防御的难度、再度减少了其行使诉讼权利的途径，使其陷入被动的地位。此外，尽管立法对限制自认的主体仅限于环境公益诉讼的原告，但实践的环境民事公益诉讼中，还出现了本诉当事人限制自认的情况还扩张到了被告上的情况：诸如在某市检察院诉张某、邝某水污染公益诉讼案中，被告邝某自认其为污染水塘的承包人、污染水塘的行为是其所为，但法院最终并未确认被告邝某的自认，而是认定张某、邝某均为污染该水塘的行为人。①参见广州市中级人民法院：（2016）粤01民初107号民事判决书，上传日期2017年2月22日，访问日期2018年3月16日，访问网址https://www.itslaw.com/bj。针对此类情况，笔者以为，社会公共利益当然需要捍卫，但保护环境公共利益这一目的，并不应通过限制被告在诉讼中天然的诉讼权利来实现；环境民事公益诉讼，也不应因公共利益的特殊性便偏离民事诉讼应当遵循的基本原则。

（二）相关法律阙如和不对称引发的法律适用问题

1.环境民事公益诉讼专门法缺失对当事人地位的影响

目前，我国的环境民事公益诉讼制度总体而言主要根据《民事诉讼法》《侵权责任法》《环境保护法》等法律，并遵循《民诉司法解释》《环境公益诉讼司法解释》《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》等司法解释对该诉的具体规定。但《民事诉讼法》《环境保护法》等法律对环境民事公益诉讼的规定仅是确立性和概括性的，而在上述两部司法解释与《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（后文简称《环境侵权责任司法解释》）中，仅有《环境公益诉讼司法解释》专门针对环境民事公益诉讼问题的解决，其余两者均为适用于所有有关诉讼的司法解释。因此，我国环境民事公益诉讼在法律适用上就出现了无法可依或是法律适用没有统一标准的问题。在这种情况下，在实践中该诉的裁判者若遇《环境公益诉讼司法解释》中未明确规定的情形、或者是规定较为概括的情形时，裁判者即自然而然地适用《侵权责任法》与《环境侵权责任司法解释》中的相关规定来处理案件。

然而，侵权责任法是针对特定法益侵害的行为制定的法律，并不能约束对不特定法益进行侵害的行为，因此在环境民事公益诉讼中直接援用《侵权责任法》，实则并不合宜。长期以来，我国法上的侵权责任一直是债法的组成部分，盖因学者认为民法以私法自治作为基本原则，将侵权责任通过债的关系予以确定，将有利于提升“债的法律关系的自治空间”[4]、实现权利救济最大化——但这里的侵权责任，显然是平等私主体之间产生的侵权责任。而在环境民事公益诉讼中，传统侵权责任体系对环境侵权损害的无力也已为学界所察觉。如有环境法学者认为，《侵权责任法》的本质上只能解决人身、财产的救济问题，只能通过双方的给付行为完成救济，而环境公益诉讼要处理的环境损害并不仅仅是人身和财产的损害，还有对生态的破坏等既非人身、也非财产的损害。②参见侯佳儒《生态环境损害的赔偿、移转与预防：从私法到公法》，《法学论坛》，2017年第3期，第22-27页。笔者也认为，目前的环境民事公益诉讼在法律适用方面确实存在“私法解决公益”的情况，而这种以私法直接解决公益诉讼问题的法律适用模式所产生的问题，在环境民事公益诉讼的举证责任上就体现地尤为明显。

《侵权责任法》第66 条规定，因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。也就是说，被告应当承担证明该诉的因果关系消极举证责任。而《环境侵权责任司法解释》第6条又规定，被侵权人根据侵权责任法第65 条规定请求赔偿的，应当提供证明以下事实的证据材料：污染者排放了污染物；被侵权人的损害；污染者排放的污染物或者其次生污染物与损害之间具有关联性。从条文文义看，本条的第三项事宜又明确了环境污染侵权之诉中，被侵权人应当承担环境污染与环境损害之间的因果关系承担积极的举证责任。《环境公益诉讼司法解释》第8条也规定，原告提起诉讼时，应当提交“被告的行为已经损害社会公共利益或者具有社会公共利益重大风险的初步证明材料”。但该条文似乎仍未明确该“初步证明材料”对被告行为“损害社会公共利益”的标准，也未完全明确环境民事公益诉讼的原告需要对加害行为、损害事实以及因果关系这三项责任要件中的哪些部分承担举证责任。可见，现有上述法律规范文件对环境民事私益诉讼中的举证责任具体要件分配，还未有一个明确的定论。

因此在环境民事公益诉讼中，被告即须根据《侵权责任法》证明其行为与损害结果没有因果关系的举证责任。如此，则对于无法证明上述否定事实的被告来说，基本上就面临着败诉这种唯一的结局。这是由于，要证明消极的、否定的事实，显然相比证明积极的、存在的事实要困难得多。另外，《环境公益诉讼司法解释》第13条还规定，被告在原告要求其提供主要污染物信息后，若法律、法规或规章规定被告应当持有或者有证据证明被告持有而拒不提供的，则人民法院可以推定该原告主张的相关不利于被告的事实成立。在这种情形之下，被告的举证能力实际上就作为最直接的因素，基本决定了环境民事公益诉讼的案件结果。另一方面，笔者在对2015年有关社会组织提起环境公益诉讼情况的数据进行统计后发现，对水污染和大气污染提起的诉讼数量占据了案件总数的72%。①该数据由作者计算得出，具体基础案例样本来源为李楯主编《环境公益诉讼观察报告（2015年卷）》，北京：法律出版社，2016年，第272-276页。而人类的生产活动对水体、大气环境和土壤环境产生的影响究竟在何种程度上可以被认定为真正损害“社会公共利益”的环境污染或环境侵害这一问题，并不能由被告的举证能力来决定，这是因为侵权法中也尚且存在偶然因素。作为举证责任的组成部分，因果关系只是责任成立的条件之一，其不仅取决于被告的侵权行为，也还取决于其他人的行为以及自然条件，被告的责任可能不与可责难性成正比。②参见（美）迈克尔·D·格林《石棉诉讼中责任分担的再思考》，载《中德私法研究（第12卷）》，王竹等译，北京：北京大学出版社，2015年，第125页。

据此笔者认为，在环境民事公益诉讼中依然参考私益侵权诉讼的模式、将证明因果关系不存在的举证责任交由被告方承担，忽视了公益诉讼与私益诉讼在性质上的差异，对被告在举证责任上的要求明显高于原告。然而，这种举证责任上的倾斜设计原本是考虑到私益侵权中的原告处于较为弱势的地位，将其直接应用于环境民事公益诉讼，显然使双方当事人的地位和权利义务设置有失平衡。结合上述实证数据可以看出，在突破了“国家——行政权力——社会公益；公民司法手段——私人利益”[5]这一传统权利架构的环境民事公益诉讼中，该诉的被告不仅仅包括大型企业、政府机构等主体，还包括规模较小的非法人组织以及近三成的自然人主体，其要面对专门从事环境保护活动的社会组织或者是人民检察院进行诉讼防御，本就已处于较为弱势的地位，若在法律适用上再遵循《侵权责任法》等围绕解决私权侵害问题的法律规则，以这些法律规范作为解决环境公共利益侵害问题的“准据法”，显然是在攻防不甚平衡的基础上又增加了被告方的诉讼义务，无形间再次降低了被告在诉讼中获得胜利的可能性。

2.环境民事公益诉讼法律适用标准不同对当事人地位的影响

法律适用作为民事审判工作中的重要环节，是影响当事人在本诉中地位的重要变量。但通过对近年来已经作出的环境民事公益诉讼裁判文书的梳理和分析，笔者发现，由于本诉的相关立法对其具体程序规则甚至实体规则规定得相对粗犷，实践中各个法院在环境民事公益诉讼中对具体问题的法律适用标准也大不相同，对环境民事公益诉讼的实践运行产生了影响。笔者在此寥举几种不同情况的样例，对该种影响予以简要说明。

（1）对本诉与他诉界定产生的影响

由于何为污染社会公共环境的定义边界较为模糊，实践中遂产生了将公益诉讼的具体规则适用到其他类型案件中的情况，以及将其他类型的诉讼直接定性为是公益诉讼的不同情况。

情况[1]：将环境民事公益诉讼规则适用到其他类型的诉讼中

在某县公路管理局、某镇人民政府诉M 运输有限公司、曹某以及X 保险股份有限公司Z 支公司环境污染责任纠纷③参见山东省沂水县人民法院：（2017）鲁1323民初4071号民事判决书，上传日期2018年3月13日，访问日期2018年6月10日，访问网址http://wenshu.court.gov.cn/Index。一案中，某县公路管理局代替M运输公司对因交通事故导致货车车载煤焦油泄露路面产生的污染进行了无害化处理，并由此产生了相应费用。随后，该公路管理局即起诉该车辆所在公司、所有人以及保险公司要求对该笔款项进行赔偿。笔者认为，该诉事实上是一个法律关系较为简单的给付之诉，另由于污染面积有限且已经得到治理，该诉不应通过环境民事公益诉讼解决。但审理法院却认为，该诉符合环境民事公益诉讼的条件，并以此为基础适用公益诉讼制度的具体规则进行了裁判，最终支持了原告的绝大部分诉讼请求。

情况[2]：将其他类型的诉讼定性为环境民事公益诉讼

与前述情况截然相反，实践中另有一种情况为将原本不属于公益诉讼的案件类型定性为公益诉讼，如在冯某诉T 工业有限公司废气体排放侵权一案①参见天津市武清区人民法院：（2017）津0114 民初14697 号民事裁定书、天津市第一中级人民法院：（2018）津01 民终2272号民事裁定书，上传日期2018年4月27日、2018年3月26日，访问日期2018年6月10日，访问网址http://wenshu.court.gov.cn/Index。中，冯某认为该工厂生产产生的废气以及废水对其个人及家人的身体健康产生了损害，欲请求工厂对此损害予以赔偿。该案经由一审、二审，法院最终认定该违法行为已经对环境公共利益产生了污染，应当由环境民事公益诉讼予以解决，而不应提起传统环境侵权之诉，并以环境民事公益诉讼的提起主体不符合法定条件为由裁定不予受理该案件。无独有偶，在庄某、汤某诉S地铁集团有限公司噪音污染案②参见上海市高级人民法院：（2017）沪民申323号民事裁定书，上传日期2018年7月17日，访问日期2018年8月2日，访问网址http://wenshu.court.gov.cn/Index。中，一审法院也认为由地铁噪音产生的诉讼应当属于环境民事公益诉讼，因此当事人不能提起普通的侵权之诉，并由此认定当事人不符合主体要求，裁定不予受理此案。

笔者以为，第一种将普通环境侵权之诉认定为公益诉讼、并适用公益诉讼为保护社会公共利益设置的有利条件，将明显不属于公益诉讼的案件认定为公益诉讼的情形，客观上扩大了公益诉讼的范围。前文已述，环境民事公益诉讼在立法时考虑到其维护的是社会公共利益这一特殊的利益，又因原告是拟制的诉讼主体，因而在程序设计时规定了一些相对便利原告提起诉讼与形式诉讼权利的规则——而上述这种处理方式，并不适宜用于普通侵权之诉中：因为普通侵权之诉的当事人并非由法律拟制，若将环境民事公益诉讼的程序规则适用于该类案件中，会在客观上减轻该诉原告应当承担的诉讼义务。而后一种情况则相反，由于公益诉讼的提起主体类型并不包括自然人，将侵犯私人权益的诉讼定性为公益诉讼，反而等于提高了起诉主体的门槛、将自然人排除在了原告范围之外。另外在这种情况下，部分侵权行为人还可能因此逃避承担责任，使被侵权人甚至难以进入诉讼阶段，影响其正当权利的救济。

（2）“环境公共利益”的认定标准不一产生的影响

除此之外，实践中对“环境公共利益”认定标准的差异也会对当事人在诉讼中的权利义务的形式和承担产生影响。由于我国立法仅仅规定了环境民事公益诉讼是针对侵害社会公共利益的污染环境、破坏生态等行为提起的诉讼，并未规定何种环境情况下的环境污染才能由普通的环境侵权之诉上升到损害环境公共利益的程序，因此实践中，在该方面的认定上也出现了相反的结论。

情况[1]：认为侵害特定区域环境的行为属于损害环境公共利益

如在Z 环保组织与谭某、方某环境民事公益诉讼一案③参见广州市中级人民法院：（2015）穗中法民一终字第3804号民事判决书，上传日期2016年7月15日，访问日期2017年11月20日，访问网址https://www.itslaw.com/bj。中，谭某在其从方某处转租来的鱼塘中倾倒农用污泥，导致该鱼塘环境遭到污染，影响了该鱼塘周边村民养殖生产的正常运作；但由于该池塘水没有对外排放，对周边水域尚未产生影响。而该案一审法院认为，该污染鱼塘的行为已经构成了对环境公共利益的侵害，因此适用公益诉讼相关程序对该案进行了审理，判决谭某与方某共同修复该鱼塘的环境。

情况[2]：认为侵害特定区域环境的行为不属于损害环境公共利益

与上述案件不同，在D 保险股份有限公司Z分公司与W村委会、李某、申某一案④参见山西省长治市中级人民法院：（2017）晋04民终45号民事判决书，上传日期2017年4月28日，访问日期2018年6月25日，访问网址http://wenshu.court.gov.cn/Index。中，二审法院认为，因该案所涉W 村的受污染土壤与道路等均属于农村集体所有的财产，侵害的是特定民事主体的权益，所以在该村范围内的土地污染与路面破坏等损害结果属于对环境私益的侵害，不属于侵犯不特定环境利益的行为，因此该案件不属于公益诉讼。

可以看出，极具相似性的两个案件，却因法院的环境公共利益的认定标准不同，使得前诉当事人即成为了公益诉讼中的当事人，而后诉当事人仍为环境侵权之诉当事人——而两者在不同类型的诉讼中地位及由此产生权利和义务显然是不同的。客观来看，由于水流、大气、土壤等环境资源自身的属性，要断定一方鱼塘、一小片面积确定的农地等环境污染是否能够从对特定区域的小范围污染上升对社会公共利益的污染，既需要综合多方面事实因素的考量，同时也不能缺少环境专门法对总体认定原则的规定。从上述两则案例中可以看出，实践中审理者对侵害环境公共利益的认定情况差异巨大，因为从逻辑上说，任何环境污染都可以认定为是侵害社会公共利益的行为，则在这种情况下，传统的侵犯私人利益的环境侵权之诉是否将不复存在？笔者认为，答案应当是否定的。环境民事公益诉讼毕竟是极具特殊性的诉讼，现有制度尚难以很好地平衡拟制主体与实在主体的诉讼地位，因此该诉并不适合在能够运用环境侵权之诉解决的情况下介入，而是应当作为补充性的诉讼模式，审慎、兜底地适用。因此，尽快出台环境民事公益诉讼专门法，并对何为侵害“环境公共利益”的情况予以规定、明确环境民事公益诉讼的适用条件，将有利于该诉更为规范地实施，也可对该诉当事人在诉讼中具体权利义务的规则设定进一步细化与平衡具有十分重要的作用。

（三）法院能动性发挥引发的权利义务波动

总体而言，在现行环境民事公益诉讼制度下，人民法院在司法能动性上的发挥，亦即其依职权作出行为的情况相较典型民事诉讼而言体现出的浓郁职权主义色彩。例如，根据《环境公益诉讼司法解释》第9条的规定，在环境民事公益诉讼中，人民法院若认为原告提出的诉讼请求不足以保护社会公共利益，可以向其释明变更或者增加停止侵害、回复原状的诉讼请求。此外，该解释的第14条还规定，人民法院对于审理环境民事公益诉讼案件需要的证据，必要时应当调查收集；对于应当由原告承担举证责任且为维护社会公共利益所必要的专门问题，可以委托具备资格的鉴定人进行鉴定。也就是说，人民法院在环境民事公益诉讼中，为维护社会公共利益，可以通过行使释明权来突破原告的诉讼请求、增加原告未提出的诉讼请求。此外，人民法院还可以主动为原告方委托鉴定人，为原告需要证明的专门性问题提供帮助。对上述的规定，《<最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释＞的理解与适用》又进一步解释道，设立上述特别规则，是因为尽管人民法院在环境民事公益诉讼要坚持司法中立的原则，但其须要在合理的限度内发挥职权的能动作用。不难看出，人民法院在诉讼制度与程序的设置上，因维护社会公共利益的需要在一定的情形下成为了原告方的“诉讼助力”，在该诉中，法院的司法能动性发挥，也主要以助益原告维护环境公益为其方向。

但根据诉讼法原理，不论民事诉讼两造模式如何变换、由何种主体组成，裁判者作为司法权的行使主体，必须保障司法中立及在一定程度上的谦抑——这一点，即便是在更为灵活的英美判例法系上也是如此：若司法官员要突破程序规则、偏离程序指令，只有当案件的具体情境中偏离规则的害处能被相关政策考虑所抵消的时候，才能忽略程序形式①参见（美）米尔伊安·R·达玛什卡《司法和国家权力的多种面孔：比较视野中的法律程序》，郑戈译，北京：中国政法大学出版社，2015年，第195页。，从而作出偏离程序设计的指示。因此，在我国的环境民事公益诉讼中，裁判者在秉承司法主义、维护社会公共利益的同时，也应遵循民事诉讼的平等原则，确保当事人在诉讼中的地位处于总体平衡状态。这一民事诉讼的原则和底线，不应因政策价值等其他原因为任何类型的民事诉讼所突破。如果既有的制度原则在面临“需要”时即可被忽略，就意味着司法官员在需要规避程序规则时便可以直接援引这一例外条款，来牺牲恰当的“司法形式”②参见（美）米尔伊安·R·达玛什卡《司法和国家权力的多种面孔：比较视野中的法律程序》，郑戈译，北京：中国政法大学出版社，2015年，第196页。。诚然，我国司法制度与英美法系的法官造法的模式毕竟存在差异，但司法能动性的体现，并不一定以生成全新的权利为表现形式。③杨秀清《司法过程能动性的理性思考》，《河北法学》，2010年第1期，第26-33页。因此笔者认为，在现行环境民事公益诉讼中，人民法院在多方面为原告行使诉讼权利提供的多种便利，使得原被告之间的诉讼地位产生了进一步的差距，也有偏离裁判中立性的风险。

根据现有立法，目前我国环境民事公益诉讼的提起基本上逐步形成了以检察机关为主、以符合条件的社会组织为辅，社会组织在前端、检察机关置后端的模式。在检察机关作为原告提起的环境民事公益诉讼方面，该类型的环境民事公益诉讼数量目前呈现出日益增长的趋势。截至到2017年6月，各试点地区的检察机关在生态环境和资源保护、食品药品安全、国有资产保护、国有土地使用权出让等领域总计办理了公益诉讼案件9 053件，其中通过诉前程序解决的案件数量为7 903件，最终提起诉讼解决的案件数量为1 150件。除去行政公益诉讼和相关社会组织提起诉讼的35起案件，最终通过检察院作为原告起诉的、人民法院总计判决结案的案件数量为437 件。这437 件案件，全部支持了检察机关的诉讼请求。①上述数据来源为《检察机关提起公益诉讼制度全面实施》，《人民日报》，2017年7月3日，第9版。此后，我国《民事诉讼法》也于2017年7月1日进行了修改，结束了检察机关作为试点提起公益诉讼的阶段，将其正式作为提起公益诉讼的机关通过立法予以确定。2018年，最高人民法院和最高人民检察院还出台了《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》，进一步明确了人民检察院作为公益诉讼原告的地位，规定了其在履行职责中发现破坏生态环境和资源保护等损害社会公共利益的行为，在没有合适的机关和组织或者其不提起诉讼的情况下，可以向人民法院提起诉讼。

在社会组织方面，经过《民事诉讼法》《民诉司法解释》《环保法》以及《环境公益诉讼司法解释》等法律规定的多次明确与细化，最终现行制度明确了“符合条件的”“在设区的市级以上人民政府民政部门登记的社会团体、民办非企业单位以及基金会等”社会组织可以作为原告提起公益诉讼。通过对上述条件的分析不难看出，事实上，同时符合“依法在设区的市级以上人民政府民政部门登记”“专门从事环境保护公益活动”“连续五年以上且无违法记录”条件的“社会团体、民办非企业单位以及基金会”大多是具备雄厚财力、环境信息和人力物力资源的环保组织甚至基金会。以2015年《环境公益诉讼司法解释》出台之后的数据为样本，笔者发现，2015年有关社会组织提起的环境公益诉讼共计37例，这其中有11起案件的被告为自然人，26 起案件的被告为法人或者非法人组织，包括一定数量的小型企业和小型合伙组织等；而作为原告的社会组织则主要为绿发会、自然之友、中华环保联合会、福建绿家园等专门从事环保事业的大型社会组织与基金会②该数据由作者统计得出，具体基础案例样本来源为李楯主编《环境公益诉讼观察报告（2015年卷）》，北京：法律出版社，2016年，第272-276页。。除了上述两类原告之外，实践中还有少量环保局等行政机关提起的环境民事公益诉讼。

综上可见，我国的公益诉讼并不是由处于弱势地位的、缺乏举证能力并且可能无法承担诉讼费用的个人或者民众提起的诉讼，而是以检察院和具有一定实力的社会环保组织、基金会作为环境公益诉讼的原告，以自然人、法人以及非法人组织作为被告的两造当事人之间的诉讼。在这种情况下，作为自然人或者小型企业、组织的被告相较代表公共利益的主体——不论是人民检察院、行政机关，还是具有专门环保知识和环保活动经验的社会组织来说各方面的能力均处劣势，且其在该诉中距离证据也反而较之原告更远，已然丧失了传统侵权诉讼中的主动地位、不再是更为强势的一方。

此外，由于该诉还具有捍卫环境公共利益的价值功能，《环境公益诉讼司法解释》在诸如调解制度、举证责任、事实推定、依职权作出行为、自认与反诉等多个方面对法院发挥司法能动性作出了不同于普通诉讼的规定，以进一步减轻原告应当在诉讼中履行的义务、增加其诉讼权利。举例来看，现行制度中人民法院可以在环境民事公益诉讼中通过行使释明权的方式，突破原告的诉讼请求范围，使原告可以在诉讼中随时增加、变更诉讼请求——这一规定在为原告增加诉讼权利的同时，也突破了大陆法系传统民事诉讼理论的框架。大陆法系民事诉讼理论普遍遵循不得超越当事人请求（ne eat judex ultra petita partium）这一罗马法准则，认为法官行使释明权的行为，即会对诉讼标的施加影响；《德国民事诉讼法》第308条也明确规定了“法院无权将当事人未申请的事项判给当事人”。笔者认为，我国环境民事公益诉讼中对法官行使释明权的规定，实则已经超越了释明权应当行使的合理范围、成为一种对当事人处分权的干预，在削减了本诉被告诉讼权利的同时，也可能使裁判者陷入“既当裁判员，又疑似运动员”的窘境。

另一方面，现行环境民事公益诉讼制度下法院依职权调取证据与为原告委托鉴定人的规定，也体现出其作为裁判者发挥能动性对案件原告方权利加码的色彩。哪怕在更为灵活的普通法体系中、即便其制度赋予了法官更大的自由裁量的空间，法官若要自行发动请求专家帮助的程序，也须颇为审慎。诸如英国法规定：法院可以在任何案件中召集一名或者多名具有技术资格的“技术顾问”给予帮助，但是在实务中，法官常常在极其例外的情况下才会作出这种选择。①参见（英）J·A·乔罗威茨《民事诉讼程序研究》，吴泽勇译，北京：中国政法大学出版社，2008年，第207页。而我国现行环境民事公益诉讼关于法院可以为原告承担举证责任的问题委托鉴定人的规定，显然是根据环境私益诉讼中处于弱势地位的原告的情形制定的规则，但将其直接援用到环境民事公益诉讼中，却忽略了现行该诉原告和被告之间的现实力量差异。

要而论之，在笔者看来，现行环境民事公益诉讼制度对人民法院在案件处理时发挥司法能动性的要求仍是根据环境私益侵权的诉讼模式设计的，在现行环境民事公益诉讼的制度下，鉴于立法已经为捍卫社会公共利益对被告的诉讼权利进行了诸多制约，再进一步于公益诉讼中强调司法能动性的单向发挥，将限缩被告的诉讼权利，进一步强化原告的诉讼权利，使双方当事人享有平等诉讼地位的原则失去程序实效，也不符合司法中立、谦抑这一本质属性。

四、结 语

环境民事公益诉讼作为一种全新的诉讼模式，目前已经为我国法律制度所确立，相比传统的民事诉讼模式，该诉在程序上具有诉讼利益、模式以及法律关系方面的多重特殊性，加之本诉的原告是作为代表社会公共利益的拟制主体，而被告仍然是与诉讼具有实在的、真正的利害关系的当事人，因此如何平衡“虚实”不同的当事人之诉讼地位，实为本诉的难点与重点所在。本文认为，现行环境民事公益诉讼相关法律制度的设置，对本诉中一部分被告群体的诉讼地位产生了一定的影响，使其难以秉承民事诉讼的平等原则自如地进行诉讼活动、无法依据现有制度的规定在具有一定实力的检察机关和专业的环保组织的进攻之下实行有效的防御。因此相比原告，这类被告在诉讼中处于被动的劣势地位。而出现该状态的原因，主要是由于现有制度对环境民事公益诉讼制度缺乏具有针对性的程序设计，没有考虑到现行公益诉讼制度的原被告在诉讼实力、证据距离等方面的情况已经发生了变化，仍以侵权之诉与环境侵权等诉讼制度作为制度构建参考的蓝本。可以看出，现有立法在参考了环境侵权诉讼的基础上，除了对环境民事公益诉讼的小部分内容作出了相应的、具有针对性的规则设置之外，其余规则的设置与空白，则无处不体现出环境民事公益诉讼制度仍援用私益环境侵权之诉的现有理念与法律规定的迹象。

诚然，环境民事公益诉讼的确也属于侵权之诉。然本诉的特殊之处在于，本诉的诉讼标的已经突破了民事诉讼的私权属性。本诉被告因自身的私益要与作为代表社会公共利益的原告进行私益与公益之间的抗衡，本就已经处于较为被动的地位，若现行制度再援用具有倾向原告权利保障立法意图的相关法律规则作为解决该纠纷的依据，显然更不利于矫正当前已经失衡的双方当事人地位，长此以往，环境民事公益诉讼将失去其作为民事诉讼所因发挥的作用，而演化为一种类行政手段。尽管新类型诉讼的制度，必然会或多或少地突破现有实在法的规则。然而对于环境民事公益诉讼来说，观其名即知其义，该诉在本质上仍属于民事诉讼，因此仍须遵循民事诉讼的平等原则，并在民事诉讼的整体框架下运行。据此，本文认为，环境民事公益诉讼的具体制度设计，应当观察到本诉的原被告双方当事人在诉讼地位上实质的转变，脱离传统侵权诉讼中原告处于弱势地位的惯性思维，根据本诉自身的特殊性、区分双方当事人的不同类型，进一步完善立法，对其诉讼权利义务根据进行更为平衡、合理的规定与分类细化，以保障环境民事公益诉讼的当事人能够在实质平等的地位上进行诉讼活动。

根据目前陆续出台的各类环境民事公益诉讼相关法律规范文件以及该诉在实践中运行的总体趋势来看，由检察机关提起环境民事公益诉讼无疑将成为我国下一阶段环境公益诉讼的主要运行模式。据此，环境民事公益诉讼的原告在绝大多数情况下也不再是传统环境侵权诉讼中的弱势一方，反而在大量案件中成为了该诉中较为强势、更能调动诉讼相关各类资源的当事人。在这种情况下，应根据环境民事公益诉讼这一新类型诉讼的特征、结合检察机关作为该诉原告与作为具有侵害环境公益可能性的被告这组新模式下的诉讼两造结构，尽快出台环境民事公益诉讼特别程序总则，并在该程序总则的指导下根据该诉的性质进一步明确与细化下层具体规则的构建，以确保环境民事公益诉讼的诉讼规则能够从传统环境侵权之诉的程序模式中区分出来，在符合该诉特征且准确合理的程序规则下良好运行，从而达到该诉当事人诉讼地位的相对平衡、保障环境民事公益诉讼程序正义的实现。