周思含

摘 要 顶岗实习是实施全日制学历教育的职业学校按照专业培养目标和人才培养方案，开展专业技能培养的实践性教育教学活动。高职学生顶岗实习过程中存在安全风险及侵权问题，主要原因是顶岗实习学生的主体身份地位缺乏明确界定，顶岗实习学生的人身权益保护存在法律空白，高职院校、用人单位对顶岗实习管理不够规范，顶岗实习学生的法律意识淡薄、维权能力较弱。解决策略是：明确顶岗实习高职学生的法律主体身份，健全顶岗实习高职学生权益保护的法律法规体系，加强对高职学生顶岗实习全过程的规范管理，提升高职学生的法律素质和顶岗实习能力。

关键词 高职学生;顶岗实习;法律问题

中图分类号 G718.5 文献标识码 A 文章编号 1008-3219（2019）32-0018-05

2016年，教育部等五部门出台的《职业学校学生实习管理规定》明确指出，“顶岗实习是指初步具备实践岗位独立工作能力的学生，到相应实习岗位，相对独立参与实际工作的活动。”顶岗实习不同于认识实习、跟岗实习，在职业教育中具有特殊地位和重要作用。高职院校每年都要安排学生进行顶岗实习，期间有可能发生安全风险或侵权问题。因此，应从法律层面对高职院校学生顶岗实习管理进行深入思考和积极探索，不断完善制度设计，加强实践环节操作，保障学生合法权益，维护教育教学秩序。

一、高职学生顶岗实习的法律法规及政策规定

（一）国家层面

1996年5月，《中华人民共和国职业教育法》颁布实施，第三十七条提出“对上岗实习的，应当给予适当的劳动报酬”，明确了实习学生依法享有获得劳动报酬的权利。2005年10月，国务院下发《关于大力发展职业教育的决定》，要求“高职院校学生实习实训时间不少于半年，企业要与学校共同做好学生实习中的劳动保护、安全等工作，为顶岗实习的学生支付合理报酬”。在保障实习学生获得报酬的同时，强化了劳动安全保护方面的规定。2014年5月，国务院下发《关于加快发展现代职业教育的决定》，提出“创新顶岗实习形式，健全学生实习责任保险制度”，引入顶岗实习责任保险，比2005年的《决定》有了新的突破。2019年1月，国务院下发《国家职业教育改革实施方案》，要求“职业院校顶岗实习时间一般为6个月”，将顶岗实习作为职业教育改革发展的重要内容，统筹谋划、推进实施。

（二）部委层面

2016年4月，教育部等五部门联合印发的《职业学校学生实习管理规定》，是专门针对职业学校学生实习管理制定的规范性文件，要求将学生实习定位为教育教学的核心部分，促进职业技能与职业精神高度融合，保护学生合法权益，服务学生全面发展。文件对顶岗实习的规定比较具体，比如：在实习组织方面，顶岗实习一般为6个月，学生人数不超过实习单位在岗职工总数的10%，在具体岗位顶岗实习的学生人数不高于同类岗位职工总人数的20%;在实习管理方面，职业学校、实习单位、学生三方应签订实习协议，明确权责义务、实习报酬和支付方式;在安全责任方面，要按规定为学生投保实习责任保险，对顶岗实习的全过程给予保障。

（三）地方层面

1997年3月，《吉林省職业教育若干规定》颁布实施，第十六条规定：“对上岗实习的，应当根据国家有关规定，给予适当的劳动报酬和必要的劳动保护待遇。”依据《职业教育法》的规定，这部地方性法规也使用了“上岗实习”的表述，在保障实习学生获取劳动报酬的基础上，还明确了学生依法享有劳动保护待遇，较国家法律的规定有所拓展。2018年5月，广东省人大常委会通过了《广东省职业教育条例》，第三十九条规定“顶岗实习学生实习报酬不得低于本单位相同岗位试用期工资标准的百分之八十，以货币形式按月发给学生本人，并在三方实习协议中明确报酬标准”，对扣取、截留学生实习报酬、补贴的行为也作出了禁止性规定。2018年11月，上海市人大常委会修订了《上海市职业教育条例》，第五十一条要求职业学校和实习单位为实习学生投保实习责任保险，鼓励实习单位为实习学生购买人身意外伤害保险，相关经费可以由单位列支。通过健全保险制度，为实习学生提供保障。2018年12月，湖南省教育厅等五部门出台《湖南省职业学校学生实习管理实施细则》，对教育部等五部门的文件规定作了细化。

综上所述，相关领域对高职学生顶岗实习开展了广泛研究，对学生权益保护进行了积极探索，体现了逐步推进、不断完善的过程。但这些规定只是散见于法律法规和政策文件之中，总体上还没有形成完备的制度体系，规定的只是顶岗实习时间、报酬、保险等方面，尤其缺乏专门规范高职学生顶岗实习的上位法。《职业学校学生实习管理规定》只是规范性文件，层级效力不如部委规章，与法律法规相比更是相去甚远。地方性法规也缺少有关安全风险、人身伤害、侵权行为的罚则，难以成为司法实践的重要参考。同时，对于顶岗实习学生的法律身份界定、损害赔偿案件处理以及侵权行为的处罚等，现行法律法规和政策文件的规定还有缺失。高职学生参加顶岗实习活动，一旦发生安全事故或者侵权行为，就会面临找不到法律依据的窘境，成为自身维权的不利因素，亟需健全体系、加强规范、加快完善。

二、高职学生顶岗实习的安全风险与侵权问题

（一）具体表现形式

1.顶岗实习组织方面

一是高职院校没有事先对实习单位进行实地考察，对实习单位的情况不了解，选择了不具备条件、不符合要求的单位安排学生实习，导致安全风险或侵权行为的发生。二是高职院校、实习单位未按要求制定顶岗实习计划并组织学生培训，没有选派指导教师、专门人员对实习的全程进行指导和管理，管理工作不到位，从而带来安全隐患。三是高职院校强制学生到指定单位顶岗实习，侵犯了学生自行选择顶岗实习单位的权利。四是高职院校、实习单位没有保证学生顶岗实习的时间，为完成任务敷衍了事，导致实习效果不明显甚至流于形式。

2.顶岗实习管理方面

一是高职院校、实习单位、学生在顶岗实习活动开始前，未按规定签订实习协议，或者约定的内容对学生显失公平，没有规定实习报酬及支付方式等，导致安全风险或侵权行为发生后，学生缺乏依法维权的依据。二是高职院校、实习单位没有得到未成年学生监护人的同意，直接安排学生实习，侵犯了未成年学生及其监护人的知情权。三是高职院校、实习单位违反《职业学校学生实习管理规定》第十五条的规定，即安排、接收一年级在校学生顶岗实习，安排学生从事《未成年工特殊保护规定》《女职工劳动保护特殊规定》禁忌从事的劳动，安排学生到营业性娱乐场所实习，或者通过中介机构、有偿代理组织、安排和管理学生实习工作。四是实习单位违规安排学生从事具有较高风险的实习活动，侵犯了学生的人身安全。五是实习单位安排学生加班和夜班，或者在法定节假日实习，侵犯了学生的休息权。六是实习单位确定的顶岗实习报酬不合理，或者未按实习协议的约定及时、足额支付，侵犯了学生的收益权。七是高职院校、实习单位违规收取押金、实习报酬提成、管理费，或者巧立名目收取学生财物，侵犯了学生的财产权。

3.顶岗实习考核方面

高职院校、实习单位没有根据实习岗位职责要求制定考核标准，或者考核工作不规范、考核结果不合理，导致学生实习考核不合格而不能顺利毕业，侵犯了学生获得公正评价的权利。

4.顶岗实习安全保障方面

一是实习单位、高职院校未对学生进行安全防护知识、岗位操作规程教育和培训，或者允许未通过考核的学生参加顶岗实习。二是实习单位落实安全生产责任制不到位，对学生实习疏于管理，致使意外伤害事故的发生，侵犯了学生的生命权、健康权。三是高职院校、实习单位未按规定为学生投保实习责任保险，或者向学生收取、从实习报酬中抵扣保险费。四是学生遭受的人身伤害属于实习责任保险赔付范围，但承保公司未按保险合同约定进行理赔，侵犯了学生的财产权。

（二）主要原因分析

1.顶岗实习学生的主体身份地位缺乏明确界定

近年来，实务界在处理学生伤害事故案件时，依据《教育法》《义务教育法》《未成年人保护法》《学生伤害事故处理办法》等法律法规，将学校与学生之间界定为教育、管理、保护的关系，即在教育教学活动存续期间，学校对学生负有教育培养、约束指导、日常管理、安全保护等职责。目前，对实习学生的主体身份地位缺乏统一界定，主要有以下三种观点：第一种观点，认为实习学生是劳动者，无论是否与实习单位签订协议或者劳动合同，实际上已经建立了劳动关系，成为实习单位的员工。第二种观点，认为实习只是学校教育教学活动的一个环节，学生到实习单位进行顶岗实习，其身份仍然是在校学生，并非法律意义上的劳动者，两者之间不能形成劳动关系[1]。第三种观点，认为实习学生既是在校学生又是实习单位员工，既有学籍又与实习单位产生了实质意义上的劳动关系，接受学校、实习单位的指导、管理和保护。相比之下，笔者倾向于第三种观点。高职学生在用人单位安排顶岗实习之后，除了具备学生的身份，还与实习单位劳动者一样履行岗位职责和义务[2]。但顶岗实习是教育教学活动的延续和扩展，学生与实习单位之间难以从劳动法律关系的层面进行界定。而且这种“双重身份”既可能给实习学生提供保护，也可能在发生安全事故时，学校与实习单位互相推诿，致使管理责任、保护义务、损害赔偿等形同虚设。

2.顶岗实习学生的人身权益保护存在法律空白

1996年8月，原劳动部发布了《企业职工工伤保险试行办法》，第六十一条规定：“到参加工伤保险的企业实习的大中专院校、技工学校、职业高中学生发生伤亡事故的，可以参照本办法的有关待遇标准，由当地工伤保险经办机构发给一次性待遇。”这份文件将实习学生列为工伤保险对象，实习期间受到伤害可以享受工伤保险，为学生维权提供了有力保障。2003年4月，国务院第375号令颁布了《工伤保险条例》，于2010年12月进行了修订，但这部行政法规没有规定实习学生可以享受工伤保险待遇，《企业职工工伤保险试行办法》也随之失效。教育法律法规、其他部门法对顶岗实习学生与单位之间的关系都没有明确的界定，学生作为“劳动者”的身份地位得不到确认，发生安全事故时无法依据《劳动合同法》的规定获得赔偿。《职业学校学生实习管理规定》在第三十六条对因实习发生的人身伤害事故，区分两种情况进行处理：一是属于实习责任保险赔付范围的，由保险公司按保险合同进行赔付;二是不属于保险赔付范围或者超出赔付额度的部分，由协议三方按约定承担责任。该条款实际上是对《保险法》有关规定或实习协议的强化，其本身并未体现出突破性或创新点，对“职业学校和实习单位应当妥善做好救治和善后工作”的规定也不够明确，实际操作时不好具体把握。

3.高职院校、用人单位对顶岗实习管理不够规范

一些高職院校不重视顶岗实习，只是作为必须完成的任务，甚至存在“走过场”的思想，在实习计划制定、实习环节执行、实习结果考核等方面，缺乏健全的制度和规范的流程。有的高职院校“双师型”教师队伍数量相对匮乏，专兼职结合的顶岗实习指导教师建设较为滞后，实习单位安排得不够集中，指导教师很难有效开展工作。在顶岗实习指导教师管理方面，既缺乏相应的激励措施，也缺乏兼职教师聘任与薪酬支付办法。这也反映出高职院校对实习管理投入不足，一定程度上使学校难以成为顶岗实习学生权益保护的第一道屏障。此外，由于缺乏激励用人单位接收顶岗实习学生的政策，企业参与高职院校顶岗实习的热情不高，再加上还要为学生投保实习责任保险，与学校共同承担指导、管理、保护实习学生的责任，有些企业认为接收学生实习增加了自身负担。现实中，一些单位只与学生签订接收函和上岗证明，而不签订实习协议，不组织岗前培训，对实习管理较为松散等，给实习安全造成了隐患。

4.顶岗实习学生的法律意识淡薄、维权能力较弱

参加顶岗实习的高职学生绝大多数都是成年人，具有独立的民事行为能力。但有些学生并不清楚自己究竟有什么权利，应当履行何种义务，参加顶岗实习有哪些注意事项等等，导致人身伤害、侵权行为发生后，因为法律知识匮乏、维权意识不强而听之任之。由于学校对学生负有教育、管理、保护的职责，学校与学生之间的关系在现实中并不对等，学生长期处于“弱势”地位，在学生权益受到侵犯时学校往往选择息事宁人。对实习单位来讲，其自身有较为完备的管理制度和工作流程，不会为学生实习搞“特殊化”。有的单位缺乏社会责任感，把顶岗实习学生当作廉价劳动力，支付给学生的实习报酬远低于本单位员工的标准，甚至低于国家规定的最低工资待遇[3]。有的学生想得到好的实习考核成绩或者打算留企就业，即使自身权益受到损害也不会主动争取、提起诉讼，客观上也助长了某些单位的错误做法。有的学生适应环境能力较弱，安全意识和防范技能不强，缺乏应对突发事件的心理素质和处置能力，加上生活阅历、工作经验不足，自我管理能力较差，比如实习时违反安全操作流程、住宿时违规使用电器、不服从指导教师和专业人员管理等，这些都是学生顶岗实习期间发生安全事故的重要原因。

三、高职学生顶岗实习权益维护的对策建议

（一）明确顶岗实习高职学生的法律主体身份

加强顶岗实习学生权益保护，首先需要破解的就是依法赋予顶岗实习学生主体身份地位，一旦发生人身、财产等损害赔偿案件，能够有适用的法律作为依据和遵循，但现行法律法规对这方面的规定存在缺失。比如，我国《职业教育法》未对高职学生顶岗实习的主体身份作出规定，该法实施30多年来也没有进行修订。再如，《劳动法》第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”该法未将顶岗实习学生纳入劳动法律关系的调整范围。有学者认为，顶岗实习学生与实习单位之间并非标准劳动关系，将其归集到事实劳动关系更为合适[4]。现实中，高职学生虽然在用人单位参加顶岗实习，但其主体身份仍然是在校学生，不同于用人单位的正式员工，签订的实习协议也不是实质意义上的劳动合同，在实习期间发生的损害赔偿案件，一般参照民事侵权纠纷进行处理，而无法适用《劳动法》和《劳动合同法》的规定。建议加强高职学生顶岗实习法制建设，尽快全面修订《职业教育法》，研究修订《劳动法》和《劳动合同法》的相关条款，通过立法赋予高职学生参加顶岗实习期间具有“特殊劳动者”的身份，可以受劳动法律关系的调整，依法享有与所有劳动者同等的权利，为维护高职学生顶岗实习权益奠定法律基础。

（二）健全顶岗实习高职学生权益保护的法律法规体系

高职学生参加顶岗实习，由于认知能力、自律意识、熟练程度等多方面的影响，容易发生意外伤害事故，学生的人身权、财产权因此而受到损害。2010年12月，国务院修订了《工伤保险条例》，其中取消了原劳动部《企业职工工伤保险试行办法》关于大中专院校实习学生发生工伤事故，给予保险待遇保障的规定。从世界范围看，许多国家都很重视实习学生法律保障体系建设。比如，德国在1969年就颁布了《联邦职业教育法》，之后出台了《企业基本法》《培训员资格条例》《青年劳动保护法》《职业教育促进法》和《技工条例》等法律法规，对保障实习大学生的权益作出相应规范。德国《事故保险法》规定，用人单位需为员工缴纳法定的工伤保险，由用人单位承担费用。所有正式员工、类似雇员的岗位都在工伤保险范围之内，也包括实习生、非全职员工。美国《联邦劳动法》虽然没有规定实习学生必须获得薪酬，但对企业提供的“无薪实习”提出了明确要求，实际上公立高校通常也会协调实习单位支付给学生基本工资。韩国雇佣劳动部根据《劳动基准法》，禁止企业将实习学生代为替代人力，从事和职务无关的单纯劳动，防止用人单位以低工资、重劳动榨取实习学生的劳动力。建议修订《工伤保险条例》相关条款，将学生实习纳入工伤保险适用范围，或者借鉴国外的一些做法，制定高职学生顶岗实习权益保护的专门法律法规，推动各省、市出台地方性法规、政府规章和规范性文件，加快构建较为完善的高职学生顶岗实习权益保护法律体系。

（三）加强对高职学生顶岗实习全过程的规范管理

《职业学校学生实习管理规定》作为加强学生实习管理的文件，其中的条款内容比较具体。但这份文件没有制定单独的罚则，仅在第二十六条、第二十七条对违规组织学生实习、违反实习协议，造成重大事故以及安排、介绍或者接收未满16周岁学生等行为，提出了责令改正、给予处分、依法追究刑事责任的处罚，处罚的对象是职业学校和用人单位，对实习学生权益其实是一种间接的保障，应当作出更为直接、更加明确的规定。在完善政策规范的同时，高职院校、用人单位、学生家庭需要建立更加紧密的合作机制，形成保护顶岗实习学生权益的合力。比如，高职院校应加强顶岗实习管理制度建设，根据专业人才培养方案制订实习计划，选派合格的教师全程指导、管理学生实习。实习前，对学生进行系统培训，开展安全和纪律教育;实习中，应与实习单位加强沟通，随时掌握学生的实习情况、思想动态，协调解决实习期间产生的矛盾和纠纷;实习后，会同实习单位对学生进行考核，合理确定考核结果，赋予相应的学分并纳入学籍档案。用人单位应积极履行对顶岗实习学生进行管理的职责，加强岗位培训、安全生产、职业道德、职业精神教育，为学生开展顶岗实习提供安全的工作环境，遵守国家关于工作时间和休息休假的规定，按照实习协议及时、足额支付实习报酬，对学生实习进行考核并作出合理评定，會同高职院校为学生投保实习责任保险，妥善处理学生实习期间发生的意外伤害事故。学生家庭应充分了解实习的基本情况，未成年学生参加实习必须由监护人签署知情同意书，配合高职院校、用人单位，共同做好学生实习准备、心理疏导、安全风险防范、伤害事故处理等工作，依法维护学生权益，帮助学生尽快适应环境、找准定位、进入角色，全面提高综合素质。

（四）提升高职学生的法律素质和顶岗实习能力

高职学生顶岗实习期间发生矛盾或者纠纷，其重要原因就是学生缺乏基本的法律素养，法律意识、维权意识较为淡薄，往往不能采取正确的方法合理应对突发事故，导致人身权、财产权等受到侵害。一方面，高职院校应注重完善学生的知识结构，开齐上好法律课程，坚持融会贯通、多学科渗透，引导学生强化法律知识的学习，举办专题培训，组织交流研讨，开展模拟法庭、法律讲座等活动，丰富普法的形式和内容，增强学生的法制精神，提高自我保护能力。另一方面，高职学生应提高学习的主动性和自觉性，充分利用课堂主渠道，学习与顶岗实习、风险防范、权益保护有关的法律法规，走进企业、法院、律师事务所等单位，对顶岗实习的有关案例进行调研，撰写研究报告、普法文章。全面了解用人单位的基本情况，明确自身的权利和义务，虚心接受实习教师、专业人员的指导和管理，严格落实岗位责任制，模范遵守安全生产规章制度，认真开展顶岗实习各项工作，有效避免安全风险、侵权行为的发生。在实习报酬、实习责任保险未落实或者实习考核结果有失公平等情况下，学生可以通过正常渠道进行反映或者提出申诉，有权拒绝用人单位的不合理要求，进而达到维护自身合法权益的目的。需要强调的是，高职院校、实习单位、学生必须签署顶岗实习协议。顶岗实习协议作为民事合同，对三方均有法律约束力，其中要明确高职院校、实习单位对学生人身和财产权益的保护责任，协商确定各自的权利和义务，避免因实习学生权益受损而产生纠纷[5]。

参 考 文 献

[1]曾理.论高职院校学生顶岗实习人身伤害事故的法律问题及对策研究[J].法制与经济，2015（Z1）：187-189.

[2]王柏清.论顶岗实习期间高职学生法律地位[J].继续教育研究，2014（5）：83-85.

[3]徐珍君.高职学生顶岗实习法律关系解析[J].教育现代化，2017（12）：84-85.

[4]庞欢欢.基于高职学生顶岗实习法律风险现状及对策[J].教育现代化，2017（34）：302-304.

[5]吴峰.高校学生顶岗实习的法律风险及其控制[J].高教论坛，2018（10）：85-88.