余凌云（清华大学法学院副院长、教授）

王嘉贤（清华大学法学院）

一、引言

就我国而言，按照法秩序位阶的不同将行政立法分为行政法规和规章。根据法秩序位阶理论，行政法规的位阶高于规章，即对于行政法规已经制定的内容，规章不得与其相抵触。近年来我国行政立法呈现明显的扩张趋势，这一趋势源于2000年生效的《立法法》扩大规章的制定主体，更深层次的原因还是基于现实的立法需求。法律的高度抽象性和概括性导致规则在运作过程中必须要细化、具体，为了有效提升国家职能，必须赋予行政机关一定的立法权力。

规章虽具有行政立法创设权，但这种权力因为有上位法的存在而受到非常大的限制。参照我国具体实践，行政法规更多具有创制规则的作用，而规章因为存在上位法，以至于发挥“创制性”作用的空间被极度压缩，很难再在现有的法规范体系内找到既无法律又无行政法规予以规制的“法外空间”以供其进行创制。因而笔者认为，现如今规章更多发挥着制定执行性规则的作用，其规定的内容与其他规范性文件趋同。

当然，规章作为立法，与其他规范性文件在法律效果上仍然存在本质区别。行政法规虽然在理论上也存在一定的争议和疑问，但就其实施的整体效果而言，还是具有较高的规范性。行政立法的问题主要出在规章层面。规章制定主体的多元、制定内容的局限性等原因，导致实践中出现很多问题，本文旨在探究其成因及解决方法。

二、我国规章所面临的困境

目前我国对规章的控制主要通过以下三个方式：一是通过法律保留的方式限定规章的外部界限；二是通过规范立法程序控制规章的制定过程；三是通过备案审查等方式监督规章。三者虽然在一定程度上起到监督制约的作用，但实践中仍然暴露出不足。法律保留仅仅是从反面限制规章（行政立法）不得制定什么，但是对于其应当制定什么以及如何制定没有规定。通过立法程序控制规章易流于形式，无法真正达到民主法治程序所追求的民主正当性和实质法治化的规制目标。而通过事后的备案审查等方式虽然在一定程度上防止行政机关恣意立法，但也仅仅是间接性的控制，还需要其他监督机制协同配合。具体而言，我国规章面临如下问题。

首先，对于规章究竟应当制定什么内容还是不明确。现行《立法法》虽然对行政立法的范围作了规定，但因其解释空间大、界限模糊，只是通过“法律保留”的方式作了排除性的限定。因而明确规章的外部界限是实现行政立法控制的一个关键①高秦伟：《美国禁止授权原则的发展及其启示》，《环球法律评论》，2010年第5期。。

根据我国法律规范体系的现实情况，规章虽然在法律上具有创制立法权，但实际立法空间很小，其更多表现为执行性立法。执行性立法与创制性立法的一个区别在于其规范内容的界限不同。创制性立法的性质决定了其规制的内容没有上位法的限制，因而其所面对的挑战是该立法是否能够涉足这一领域，以及如何规定。而执行性立法本身并没有创制出一个新的规范，而是对某一上位法予以具体化，即在上位法所规定的范围内且不得与上位法的规定相抵触。因而，确定规章的制定范围和界限，离不开对“不抵触”标准的解释和细化。

其次，现有的规章制定程序缺乏民意沟通机制。行政立法最初被人们所诟病的一个原因就在于其缺乏民主正当性，行政主体并非民意授权机构，其制定的规范本身不是民主投票的结果。随着民主理论的进一步发展，在一定程度上补正了行政立法的民主正当性问题，但仍显不足。应当说行政立法过程引入民主化机制不仅可以夯实行政立法权的正当性基础，而且可以通过公民参与沟通不同主体的利益需求，完善行政立法内容的合理性。

目前，我国行政立法过程的公民参与度还不够。公众参与行政立法属于行政机关行政立法过程中的一项自由裁量权，并没有规定行政机关在制定规范性文件时必须听取公众意见。同时，即使在具体立法过程中加入公民参与环节，公民的这种参与权也无法获得实质性保障②于立深：《行政立法过程的利益表达、意见沟通和整合》，《当代法学》，2004年第2期。。公民所提出的意见和利益诉求等能否被行政立法机关吸纳和考量，最终由行政机关掌握，对于不采纳的意见和建议，行政机关也并没有说明理由的义务③杨建顺：《行政立法过程的民主参与和利益表达》，《法商研究》，2004年第3期。，这直接减损了公民参与的实效性。

再次，我国现今对于规章的法律监督侧重其合法性，对其规范内涵的合理性监督不足。对规章权限、程序、内容等方面的把握主要体现了形式法治的要求，笔者认为不仅应当关注这些问题，也应当关注其实质合法性，即制定规章的适时性、必要性、合理性、可行性等方面也需要加以控制和约束。这种控制和约束不仅限定了规章不得规定什么，而且限定了规章应当规定什么。这一问题的产生与其他规范性文件的“泛滥化”密不可分。目前我国行政立法表面上看似数量庞大，但是细究其内容多是抽象概括式规定，对公民权利义务的实际分配和社会资源的调整没有太多涉及，这主要是避免“抵触”上位法，而真正需要规章甚至行政法规予以规范的内容则被转移给“其他规范性文件”，简化规范制定和监督的程序，逃避立法过程的约束和法律审查机制，而使得规章成为其他规范性文件泛滥成灾的挡箭牌④秦小建：《立法赋权、决策控制与地方治理的法治转型》，《法学》，2017年第6期。。

最后，我国现有体系尚未建立普遍、全面的司法审查制度，对规章进行司法监督和救济。《行政诉讼法》第53条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。”我国法院至今对于行政立法并不享有审查权，虽然法院在审理行政案件时以行政法规为依据、参照规章进行审判，但是这种制度一方面只能以个案的方式适用，另一方面也容易造成“只有规章可以选择适用，行政法规必须适用”的错误认识，导致司法机关无法充分发挥监督控制行政立法的积极作用⑤孔祥俊：《论法官在法律规则冲突中的选择适用权》，《法律适用》，2004年第4期。。

三、建立健全对规章的控制体系

规章作为行政机关有效管理社会的依托，具有必要性和合法性。但同时因对其控制体系不完善，尚不能将其完全被纳入法治化轨道。笔者认为应当从以下三个方面予以完善。

（一）明确规章的范围和界限

《立法法》在划分行政立法界限时采取了法律保留的方式，但是这种保留是消极和排除式的，除明确列举的事项不能用行政立法加以规定外，剩下的范围几乎全部为行政立法机关的裁量空间。这虽然在一定程度上有利于行政机关积极灵活地进行社会管理，但是这一宽泛的范围划分不仅使权力机关无法对行政立法活动进行监督和控制，使行政立法被滥用而成为侵害公民权利的手段，也混淆了行政法规和规章的范围界限⑥喻少如：《论我国行政立法中的职权立法》，《武汉大学学报（哲学社会科学版）》，2009年第1期。。规章作为低位阶的法律规范，无论是作为创制性立法还是执行性立法，都应当有其外部界限，不能对所有的除法律保留以外的事项都具有创制权，而任意的减损公民权利或增加公民义务。例如《行政处罚法》规定，规章只能在满足一定条件下设定警告或者一定数量罚款的行政处罚，这不仅严格限定了规章设定处罚的限度，而且暗含了规章不得设定其他处罚性措施的立法意图。《行政许可法》也规定地方性规章可以在满足一定条件下设定临时性行政许可，同时规定不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可，不得设定企业或者其他组织的设立等级及其前置性行政许可。并且其设定的行政许可不得限制其他地区的个人或者企业到该地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入该地区市场。这些单行法在《立法法》之外规定了规章的设定界限，与《立法法》的相关规定共同决定着规章的实际内容。

因而笔者建议，应当对立法事项进行分类，细化规章的授权模式和授权程度。重视对涉及公民权利义务事项的行为法授权，对于直接影响甚至剥夺、限制或干预公民权利的规章，应当如《行政处罚法》《行政许可法》等，根据法律的特别授权进行规定，而不能直接根据组织法的概括授权。组织法的概括授权是“长期的、固定的、抽象的空白授权”，不仅削弱了权力机关的权威，危害人民主权原则的实现，也导致行政机关立法裁量权过大。而对于不直接影响和干涉公民权利义务关系的诸如程序性、组织性的规章，则可以放宽其制定条件，不经过法律的特别授权，仅通过组织法进行授权即可。

（二）规章应严格遵循“不抵触”原则

在明确了规章本身的范围和权限后，应当注意，这并不意味着规章制定主体可以在其固有范围内任意制定规则。规章的具体内容不仅受到规章本身规范内容的限制（外在界限），而且还受到法规范体系的等级秩序的限制，即不得同上位法相抵触（内在界限）⑦刘莘：《依法行政与行政立法》，《中国法学》，2000年第2期。。

对于创设性行政立法，因其不存在上位法的具体规定，所以其规范的事项只要属于行政立法的范畴，同时与法律原则、法律精神等不发生抵触就被认为形式合法。而对于执行性立法，因其受上位法限制，其在细化上位法的过程中不仅不得违背法律原则、法律精神等，而且不得与上位法的具体规定相抵触。因而对执行性行政立法而言，虽然属于行政立法，但是因为“不抵触原则”，其事实上不具有“造法”的功能，不得改变上位法的规定而增设公民义务或减损公民权利。

笔者认为，对于“不抵触”的理解，不应当拘泥于字面意思，而是应当结合行政立法本身所发挥的灵活性和机动性来予以综合判断。具体可将上位法分为两类：侵益性规则和其他类规则。侵益性规则又分为封闭性和开放性规范。对于封闭性规范而言，其立法原意就是为了排除其他方式和程度的侵益规定，规章在细化其规范时不得增设义务或者减损权利，这一规定类似于“法律保留”，即上位法禁止下位法扩大侵益范围；对于开放性规范而言，虽然规章制定的主要目的在于细化其规定，但是规章不仅可以对上位法所规定的界限进行分格处理，而且可以扩大上位法所规定的界限，发挥其“创设”作用。对于非侵益性的其他类规则，例如授益性、程序性、管理类规范等，“不抵触”的判断标准应当与是否损害行政相对人既有权益结合起来进行判断，如果规章所作的细化规定影响甚至减损了行政相对人的实质权益，超出了上位法规定的辐射范围，实际上该规则已经演变成为侵益性规则，那么问题就回到上一层面的分析，这种侵益性规则是否违背了上位法的立法目的？如果上位法的立法原意就禁止下位法作出“个别性创制”⑧俞祺：《重复、细化还是创制：中国地方立法与上位法关系考察》，《政治与法律》，2017年第9期。， 那么这种规定就属于抵触上位法，而如果上位法对此种“个别性创制”留有立法余地，那么笔者建议不将此种变更理解为抵触上位法的情形，放宽规章的立法空间，切实解决实际问题。如果规章只是变更，且这种变更与行政相对人的权益无关甚至有利于行政相对人权益的实现，那么就不存在抵触的情况。

（三）完善立法程序以提升规章的民主性与合理性

行政立法本质上是为了通过制度化的手段发现、创造和选择最为恰当的管制方式以实现良好管制目标。行政立法和议会立法之间的区别不仅在于立法权力主体的不同，而且行政立法具有公共行政性。这种公共性要求行政不仅要以管理为目的，而且要将行政活动看作提供产品和服务的行为。行政机关在制定规章时要考虑民主和法治，同时兼顾行政效率和实效性。因而立法过程中的利益表达机制非常重要，通过多元利益表达整合形成的公共产品——行政立法，才能提高民众的满意度，通过利益表达和意见采纳，才能达到提高行政效率和实现服务政府的法治目标⑨朱新力、高春燕：《行政立法中的最好行政》，《行政法学研究》，2006年第3期。。

四、结语

我国规章虽然具有法律意义上的创制权，但实施过程中更多发挥细化和执行上位法的作用，规章与其他规范性文件所起到的作用趋同，只是法律效力有所区别，具体表现为执行性行政立法，只在部分领域享有一定程度的创制权。因而笔者认为，谈及对规章的监督和控制，应当集中于对其外部界限和内部界限的研究。规章本质上是执行性行政立法，上位法的存在导致其创制性空间非常小，同时因其法律位阶较低，难以承担太重的创制性立法任务，其外部界限相比行政法规是极其有限的。同时规章的制定必须遵循法律秩序的内部界限，即不得与上位法相抵触。对“不抵触原则”的理解既不能过于宽泛，致使规章“肆意”损害公民权益，又不得过于僵化，使得规章无法回应行政需求，成为没有实际意义的“重复立法”⑩朱芒：《规范性文件的合法性要件——首例附带性司法审查判决书评析》，《法学》，2016年第11期。。当然，对规章的监督和控制也需要从立法程序方面予以加强和完善，以提升规章的民主性与合理性。