倪龙燕

一、导论

《民法典合同编（草案）》中将保证合同从《担保法》中分离规定成为《民法典合同编》中有名合同的一种，但却缺失抵押合同。抵押合同的性质、效力等成了留下争议的话题。从我国的立法过程来看，我国立法对于抵押合同效力的态度随着物债二分理论的发展一直在变化之中：《物权法》出台前，《合同法》《担保法》等相关规定将负担行为与处分行为混为一谈，不断出台的担保法司法解释、合同法司法解释更是使得负担行为与处分行为的关系扑朔迷离。《物权法》的出台终于拨乱反正，通过第15条等相关条款，使“区分原则”予以明确化，合同效力与登记与否无关。在法工委的《物权法释义》中也进一步明确了，合同仅为发生物权变动的基础关系，只要双方当事人达成一致即可，并不必然与登记行为联系在一起，登记仅与物权变动联系在一起，是物权变动的公示方式。①胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第50页。司法实务中，法官也逐渐不再以未登记作为否定抵押合同效力的理由。但与此同时，抵押合同究竟有何种效力却成了司法实务中面临的一道难题。焦点问题在于，未办理抵押登记的抵押合同的债权人可否基于何种请求权基础要求抵押合同的债务人承担何种责任？

对此，笔者以“未办理抵押登记”为关键词搜索最近三年的相关案例，并通过对最高院及其他典型案例的筛选整理出以下法院的裁判思路。……