韩 旭

经2018年10月26日第十三届全国人民代表大会常务委员会第六次会议的表决通过，一项在吸收司法改革成果基础上而形成的法律制度——认罪认罚从宽制度在2018年刑诉法修正案中正式确立。这意味着原来在北京、上海等18个城市进行的改革试点现在全国各地普遍推开，也意味着这项中国式的“辩诉交易”制度被正式确立，因此其备受瞩目。不可否认的是，该制度在案件繁简分流、提升司法效率、解决当前“案多人少”矛盾方面所具有的实践功效，已为前期的试点成效所验证。试点所具有的成效并不能当然证成该项制度在全国实施后也将取得类似的成效，其中存在的问题仍然值得关注，诸如认罪认罚从宽制度立法规定的特点；实施中应当注意的问题；不同法律职业群体面临的挑战；下一步应当如何完善；等等。以下笔者拟结合2018年新修订刑诉法对上述问题逐一进行分析。

一、2018年刑诉法修正案中认罪认罚从宽制度立法规定的特点

综观2018年刑诉法修正案全文，发现认罪认罚从宽制度立法规定具有如下4个特点：一是修改篇幅最大，涉及条文最多。据统计，在刑诉法修改的26项中，有13项都是关于认罪认罚从宽制度的规定，在此次刑诉法修改涉及的36条中，有18条是认罪认罚从宽制度的条文，两者均占到2018年刑诉法修正案的1/2。之所以如此，大概与认罪认罚从宽系新增设的制度有关。二是从总则到分则，认罪认罚从宽制度体现在多个主要诉讼程序中。既然认罪认罚从宽是一项制度而非程序，那么程序法的修改往往是牵一发而动全身，而非小修小补增设一个程序而已。认罪认罚从宽制度的立法规定从总则第一章“任务和基本原则”、第四章“辩护与代理”到分则第二编第二章“侦查”、第三章“提起公诉”，再到第三编“审判”，均有相关规定，尤其是在原来的普通程序、简易程序基础上，增设了速裁程序一节，格外引人关注。三是吸收既有规定有余，创制新规范不足。从立法条文设计看，大多“复制”了“两院三部”《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》相关规定，而鲜有新规范的创建。尤其是在保障犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的自愿性和具结书内容的真实性、合法性方面的规范不足。四是相关规定操作性不强，仍具有较大的解释空间。例如，2018年刑诉法第173条第2、3款规定：“犯罪嫌疑人认罪认罚的，人民检察院应当告知其享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规定，听取犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人对下列事项的意见，并记录在案：（一）涉嫌的犯罪事实、罪名及适用的法律规定；（二）从轻、减轻或者免除处罚等从宽处罚的建议；（三）认罪认罚后案件审理适用的程序；（四）其他需要听取意见的事项。人民检察院依照前两款规定听取值班律师意见的，应当提前为值班律师了解案件有关情况提供必要的便利。”就本条而言，听取意见的方式是什么？听取完意见怎么办？如果检察院不同意犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师意见，那么该有何为？“提前为值班律师了解案件有关情况提供必要的便利”是不是意味着允许律师查阅、摘抄、复制案卷材料？即值班律师享有阅卷权，其立法表述更是语焉不详。从目前立法规定看，有关认罪认罚从宽制度的规定仍属于“粗线条”的抽象性规定，有待未来司法解释予以明确化，以增强制度的可操作性。

二、2018年刑诉法中认罪认罚从宽制度实施后应关注的几个问题

（一）认罪认罚从宽制度实施的阶段问题

2018年刑诉法第162条第2款之规定：“犯罪嫌疑人自愿认罪的，应记录在案，随案移送，并在起诉书中写明有关情况。”结合第81条第2款之规定：“批准或者决定逮捕，应当将犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的性质、情节、认罪认罚等情况，作为是否可能发生社会危险性的考虑因素。”对侦查阶段能否适用认罪认罚从宽制度给人以似是而非的感觉。

笔者认为，认罪认罚从宽制度只能适用于审查起诉、审判阶段（包括一审、二审、再审和死刑复核程序）而不应扩展至侦查阶段。理由有四：首先，根据2018年刑诉法第108条第1款第1项之规定：“‘侦查’是指公安机关、人民检察院对于刑事案件，依照法律进行的收集证据、查明案情的工作和有关的强制性措施。”可见，侦查阶段开展的主要是收集证据、查明案情工作。根据学界和实务部门的一致观点：不能因为实施认罪认罚从宽制度而降低证明标准，如果在侦查阶段搞认罪认罚从宽，那么侦查人员会不会将精力用于获取有罪口供而忽略甚至放弃证据收集，尤其是在“口供情结”比较浓厚的当下，这一担忧不无道理。其次，根据实践经验，在侦查阶段只存在认罪问题，而不存在认罚问题。认罚建立在量刑建议的基础上，侦查阶段定罪量刑证据尚未被固定，侦查机关不可能提出一个量刑建议让犯罪嫌疑人“认”。再次，无论是认罪还是认罚，都建立在控辩双方信息对称的基础上，如前所述，侦查阶段有罪的证据尚未被完全固定，律师尚没有阅卷权，对案件处理能提出有价值的实质性意见吗？又凭什么让犯罪嫌疑人认罪认罚呢？最后，如果将认罪认罚情况作为是否可能发生社会危险性的考虑因素，很可能导致冤错案件发生，即那些事实上并未实施犯罪的人，为了能够及早摆脱牢狱之灾而违心认罪甚至认罚，这也是我们实施该项制度所应该警惕的。

（二）值班律师的角色定位及其权利配置问题

1.值班律师的角色定位问题——值班律师“辩护人化”之反思

值班律师的角色定位在学界是一个饱受争议的问题。不仅是我国值班律师制度构建中一个前提性问题，而且关乎认罪认罚从宽制度将来能否顺利推行。随着刑事速裁程序和认罪认罚从宽制度改革试点工作的推进，有关值班律师的话题引起了法学界和律师界的广泛关注。①围绕“认罪认罚从宽与律师”这一主题，自2016年5月份以来，国内理论和实务界已召开的有较大影响的专题研讨会至少有以下4个：一是2016年5月22日由中国刑事诉讼法学研究会刑事辩护专业委员会在北京召开的“认罪认罚从宽制度中的律师”研讨会；二是2017年5月13日由中国刑事诉讼法学研究会刑事辩护专业委员会主办、华南师范大学法学院承办在广州召开的“刑事诉讼制度改革背景下值班律师制度的构建”研讨会；三是2017年10月15日由北京尚权律师事务所主办、福州市法律援助中心承办在福州召开的“认罪认罚从宽制度改革与值班律师参与”研讨会；四是2018年1月2日由中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心、北京尚权律师事务所在山东省蓬莱市联合举办的“值班律师制度专题研讨会”。笔者注意到，2018年刑诉法修正案草案征求意见稿将值班律师定位为“辩护人”，但是最终通过的刑诉法修正案仍将值班律师定位为“法律帮助人”。例如，2018年刑诉法第36条第1款规定：“法律援助机构可以在人民法院、看守所等场所派驻值班律师。犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人的，法律援助机构没有指派律师为其提供辩护的，由值班律师为犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨询、程序选择建议、申请变更强制措施、对案件处理提出意见等法律帮助。”可见，关于值班律师的定位问题，在立法上也是存在争议的，立法者的认识经历了一个变化过程。虽然立法规定在实践操作层面具有“一锤定音”的效果，但是相信学界有关该问题的讨论还将持续下去。从该项制度设立的初衷看，是为了建立一种普惠制的法律服务方式，旨在解决我国刑事案件律师辩护率低的问题，为轻罪案件中的被追诉人提供一种基本的法律帮助，保障其认罪认罚的自愿性和明智性，从而防范冤错案件发生。但是，通过对试点以来值班律师参与情况的考察可以发现，值班律师所提供的法律帮助非常有限，形式大于实质，难以为认罪认罚的被追诉人提供有效的法律帮助，其实践效果背离了值班律师制度建立的初衷。于是，越来越多的人开始反思导致这一状况的原因，反思的结果是我国对值班律师的定位有问题。大多数学者认为，当前值班律师“法律帮助人”的定位，不利于认罪认罚案件中犯罪嫌疑人、被告人获得有效的法律帮助。值班律师提供的仅仅是法律咨询方面的帮助，这对于保护犯罪嫌疑人的权利，其作用是有限的。②参见谭世贵、赖建平：《“刑事诉讼制度改革背景下值班律师制度的构建”研讨会综述》，载《中国司法》2017年第6期。陈瑞华教授曾结合刑事速裁程序试点情况尖锐指出：值班律师并不具备“辩护人”的身份和地位，而仅仅是为犯罪嫌疑人、被告人提供一些有限的法律咨询，这一问题假如不发生根本改变的话，那么在未来的认罪认罚从宽程序推行中，值班律师也无法为嫌疑人、被告人提供有效的辩护。③参见陈瑞华：《认罪认罚从宽制度的若干争议问题》，载《中国法学》2017年第1期。针对试点期间将值班律师作为“法律帮助人”定位所产生的辩护权能受限以及未能全程参与、法律帮助效果不佳等问题，学界普遍主张“赋予值班律师辩护职能”，④同注②。实现“值班律师的辩护人化”，即在犯罪嫌疑人、被告人明确表达认罪认罚意愿时，侦查机关、检察机关和人民法院都应当及时为其指定法律援助律师，法律援助律师不应仅仅局限于为犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨询，而应享有会见权、阅卷权和调查取证权，并出席庭审过程。⑤同注③。按照上述改革思路，一些地方在试点中进行探索创新，赋予值班律师阅卷权甚至出庭辩护的权利。例如，上海市普陀区检察院依托电子卷宗系统，为值班律师提供电子卷宗光盘，以方便其阅卷；上海市长宁区检察院将检察环节值班律师在审判阶段转任为指派辩护人，由法院通知法律援助中心指派在具结书上签字的值班律师作为辩护人出庭。⑥参见孙军、樊华中：《认罪认罚从宽制度中值班律师的职责定位——以上海市工作开展情况为基础》，载胡卫列等主编：《认罪认罚从宽制度的理论与实践》，中国检察出版社2017年版，第580页。值班律师“辩护人化”固然有助于保障值班律师参与的有效性和实质化，从而较好地维护被追诉人的合法权益，如此一来也将会面临一系列问题。因此，对于值班律师制度自身存在的局限性，我们一定要保持清醒的认识。

一是将从根本上消解值班律师制度。所谓值班律师“辩护人化”，实际上解决的是一个扩大法律援助范围并实行强制辩护的问题。在具体实现路径上，一种意见主张赋予值班律师辩护权能，另一种意见主张为那些认罪认罚而又没有委托辩护人的嫌疑人、被告人指定法律援助律师提供辩护。由于值班律师是由法律援助机构派驻安排，值班律师提供的服务是一种公益性的免费的法律帮助，有关司法改革文件中更是采用“法律援助值班律师”的表述，因此值班律师制度当属于我国法律援助制度的组成部分。一旦值班律师不再“坐等上门”提供咨询等法律帮助，而是走出“值班室”进行调查取证甚至走向法庭进行辩护，那么值班律师将与现行的法律援助指派辩护律师所承担的职能无异，值班律师这一新型的律师种类将被传统的法律援助辩护律师所取代，“角色混同”的结果是从根本上瓦解我国新建立的值班律师制度。在有关值班律师定位的讨论中，有学者即指出值班律师“辩护人化”关乎“作为值班律师的角色是否需要继续保留”的问题。⑦同注③。无论如何，“值班律师”写入我国刑诉法是一种进步，我们应该精心呵护和培育，而非“一棍子打死”。

二是有悖我国值班律师制度设立的初衷。我国值班律师制度是伴随着刑事速裁程序试点工作开展而逐步建立起来的，主要是为那些没有获得指派辩护和委托辩护的犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助，从而保证认罪认罚的自愿性和了解适用速裁程序的法律后果。无论是刑事速裁程序试点中的“依申请提供”法律帮助还是认罪认罚从宽试点中的“应当提供”法律帮助，均是为了保障所有认罪认罚的被追诉人有机会获得律师提供的法律帮助，从而弥补我国委托辩护和法律援助指派辩护之不足，一定程度上实现“所有人的公正”。但在我国法律援助资源十分有限的情况下，这种普惠制、全覆盖、轮班制的值班律师制度必然带有自身的局限性，那就是值班律师不可能深度介入和全程参与，如果我们既强调参与的广度又要求参与的深度，那么对值班律师而言确实是一对矛盾、一个难题，这就犹如“鱼与熊掌不可兼得”的道理一样。值班律师制度仅是国家为认罪认罚的被追诉人提供的一种基本公共法律服务，是一种低于辩护标准的有限法律帮助，是一种“半个面包总比没有面包强”的价值权衡，对此我们必须有清醒的认识，不能对值班律师制度给予过高的预期，否则我国的法律援助体制也将不堪重负。正如一些实务部门同志指出的那样，如果值班律师对案件介入过深，想通过阅卷来解决犯罪嫌疑人的定罪量刑问题，那么值班律师制度便遭遇被突破的需求，也将不符合值班律师制度的设计宗旨。因此，实质化的努力不符合值班律师制度改革的目的。⑧同注⑥。还需注意的是，在值班律师数量和补助经费有限的情况下，要求其对所有认罪认罚案件提供辩护服务，实现所谓的“辩护人化”，只能导致律师服务的平庸化和低标准化，辩护质量不仅无法保障，被追诉人的合法权益也难以得到有效维护。

三是不符合域外值班律师的功能定位。法律援助值班律师制度最早起源于英国，从1986年开始实施值班律师计划，其目的是确保每一位需要法律建议的被拘押人都能迅速地得到建议。该计划就是当地律师将自己列入轮值表，一旦有电话就赶到警署，一旦被拘押人提出需要法律建议，警察就会拨打一个专门号码与代理机构取得联系，这一机构再联系合适的值班律师，律师费用从法律援助基金中支付，并且该计划24小时运作。⑨参见［英］约翰·斯普莱克：《英国刑事诉讼程序》，徐美君、杨立涛译，中国人民大学出版社2006年版，第49页。值班律师可以到警察局，也可以通过电话进行咨询。当值班律师到警察局，律师必须被允许在审讯时在场，只有在他的行为使警察不能向嫌疑人提问的情况下才能要求他离开。需要注意的是，英国的值班律师计划只限于提供法律咨询与扶助。在加拿大，值班律师通常可以为当事人提供下列服务：告诉当事人相关法庭事宜；向当事人解释其所受指控及被宣告有罪的情况下可能受到的刑罚或者罚款；听取当事人的案情，为当事人提供进行有罪或无罪辩护的建议；并可帮助当事人提起法律援助申请。而如果当事人作无罪辩护，则必须通过审判程序解决，这种情况下值班律师无权代理当事人参加法庭审判。在澳大利亚昆士兰州的一些地方法庭，值班律师可以为自我代理的当事人提供包括免费法律咨询在内的简单的法律帮助，如果当事人需要对案件事实作出辩护，当事人则必须通过申请以获得法律援助的准许，而不能由值班律师为其提供辩护。根据新西兰的值班律师计划，值班律师可以为被指控者提供如下法律帮助：告诉其所被指控犯罪的严重性和如果被确定有罪情况下，可能被判处的刑罚；针对警察关于该事件的看法提供咨询；代为申请保释；在被指控者请不起律师的情况下，帮助其申请法律援助或者告诉其聘请律师所需要的花费。通常，值班律师不能代理被指控者出庭。⑩参见郭婕：《法律援助值班律师制度比较研究》，载《中国司法》2008年第2期。

综观上述国家值班律师的工作职责及其内容可以发现，域外的值班律师制度并未走“辩护人化”的路线，最显著的特点是值班律师通常不提供出庭辩护服务，如果被追诉人需要提供进一步的辩护服务，则必须申请法律援助或者另行聘请私人律师。值班律师法律服务内容相对简单，服务成本低廉，工作量不大，无须花费太多时间准备案件、研究案情，通常也不会查阅案件材料和进行调查取证，他们主要是为犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨询和建议、解释指控犯罪的性质和法律后果、告知诉讼权利、代为申请保释、讯问犯罪嫌疑人时陪同在场等最低限度的基本法律帮助。因此，其服务具有应急性、临时性、便捷性和可获得性等特点，能够在犯罪嫌疑人被拘留、逮捕的第一时间获得专业律师的法律帮助，避免在程序中处于不利地位，缓解犯罪嫌疑人在面临追诉时因不熟悉法律和程序所产生的恐惧、焦虑和紧张情绪，也可使更多的被追诉人分享到值班律师制度的“红利”。正如加拿大Etobicoke地区办公室主管值班律师迈克所言：“值班律师就像医院的急诊医生一样，向病人提供最紧急的建议帮助。”而这恰恰是法律援助律师、委托律师所不具备的，也是域外值班律师制度具有旺盛生命力的原因所在。域外比较成熟的值班律师制度及其成功经验，对构建我国值班律师制度具有一定的借鉴和启示意义，国内学者呼吁的“辩护人化”改革方向并不符合域外值班律师制度的功能定位。2018年刑诉法关于值班律师“法律帮助人”的定位从目前而言有其一定的合理性。至少使我们认识到我国的值班律师制度并不能担保认罪认罚的自愿性和明智性。认罪认罚从宽制度顺利实施尚有赖于公权力的掌管者检察官客观义务的履行和法官诉讼关照义务的落实。

2.值班律师的权利配置问题

在值班律师权利配置上，我们应当跳出“一体化”的“一分法”思维，将值班律师的角色定位与诉讼权能作适当分离。尽管我国刑诉法规定了辩护人的职责和诉讼权利，但并不意味着只有值班律师“辩护人化”才能扩大其权利。事实上，即便是作为“法律帮助人”，为了实现帮助的有效性，也有可能赋予值班律师一些新的权利。例如关于值班律师阅卷权的问题。如果说名分的话，值班律师不属于刑诉法中的“诉讼参与人”，但是却对程序的推进和适用发挥着比较关键的作用。明明深度参与了诉讼，应当是重要的诉讼参与人，可在刑诉法中却没有这样的“诉讼参与人”，这多少让人有些匪夷所思，但是并不影响其对案件处理提出意见和在具结书签署时在场等权利的实现和职责的履行。我国的值班律师既不是“辩护人”也不是“准辩护人”，然而有关该主体的内容却设置在2018年刑诉法“辩护与代理”一章中。按照严格的文本解释，既然值班律师仅是“法律帮助人”而非“辩护人”，那就自然推导出其不享有辩护人诉讼权利的结论。根据2018年刑诉法之规定，值班律师主要拥有以下5项权利或者职责：提供法律咨询；程序选择建议；申请变更强制措施；对案件处理提出意见；在被追诉人签署认罪认罚具结书时在场。根据2017年8月“两院三部”《关于开展法律援助值班律师工作的意见》的规定，值班律师的职责也是5项：解答法律咨询；引导和帮助犯罪嫌疑人、刑事被告人及其近亲属申请法律援助，转交申请材料；在认罪认罚从宽制度改革试点中，为自愿认罪认罚的犯罪嫌疑人、刑事被告人提供法律咨询、程序选择、申请变更强制措施等法律帮助，对检察机关定罪量刑建议提出意见，犯罪嫌疑人签署认罪认罚具结书应当有值班律师在场；对刑讯逼供、非法取证情形代理申诉、控告；承办法律援助机构交办的其他任务。如今认罪认罚从宽制度改革试点已经结束，相关内容已经写进2018年刑诉法中，但是规范性文件中没有载入刑诉法的内容在实践中是否继续执行？对此仍不无疑问，这涉及上述规范性文件与刑诉法的关系问题。毫无疑问，刑诉法的效力要高于规范性文件，只要规范性文件的内容与刑诉法的基本精神不相抵触，在“新法”实施后仍然有效。从2018年刑诉法精神看，加强被追诉人辩护权保障是其重要的立法价值追求。无论是2017年6月“两院三部”联合发布的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》还是2017年10月最高法院、司法部联合发布的《关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的办法》，虽然它们是在2018年刑诉法通过之前颁行的，但均是向着加强辩护权保障的方向前进，对2018年刑诉法修订起到重要的推动作用。帮助申请法律援助和对刑讯逼供、非法取证情形代理申诉、控告对巩固被追诉人的诉讼主体地位，强化其防御能力，加强辩护权保障具有重要意义。因此，上述规范性文件有关值班律师权能的规定，在2018年刑诉法实施后仍继续有效，与刑诉法的相关规定共同构成了值班律师的诉讼权能。

（三）被追诉人认罪认罚的自愿性、明智性问题

我国的认罪认罚从宽制度之所以饱受争议，一个很重要原因在于被追诉人认罪认罚的自愿性、真实性和合法性能否得到保障。立法上希冀建立值班律师制度来应对该问题的努力已基本落空。被追诉人签署认罪认罚具结书时值班律师在场“见证”和“背书”问题已遭受诟病。⑪参见韩旭：《认罪认罚从宽制度中的值班律师——现状考察、制度局限以及法律帮助全覆盖》，载《政法学刊》2018年第2期。其实，认罪认罚从宽制度本身就带有一种压迫和引诱的力量。认罪认罚从宽制度美其名曰“实体从宽、程序从简”，事实上，一旦被追诉人认罪认罚，程序上也可“从宽”，例如本该逮捕的嫌疑人因为认罪认罚而被取保候审。在辩诉交易制度发达且被追诉人权利保障相对完备的美国，尚且存在“认假罪”问题⑫John H.Blume, Rebeca K. Helm：《“认假罪”：那些事实无罪的有罪答辩人》，郭烁、刘欢译，载《中国刑事法杂志》2017年第5期。，那么为避免重蹈覆辙，使司法公信力进一步降低，这一问题自认罪认罚从宽制度在我国建立伊始即应引起高度重视。一是澄清错误认识。有人认为被追诉人一旦认罪认罚，就不能申请非法证据排除，非法证据排除规则也就没有了适用余地。其实，这是一种错误认识。“审查起诉阶段，检察机关应对侦查阶段认罪认罚自愿性进行审查。如果犯罪嫌疑人或者其辩护人提出在侦查阶段认罪认罚非系自愿，检察机关可以重新就认罪认罚事项与犯罪嫌疑人及其辩护人进行沟通，记录在案并附卷。若经审查，认定侦查机关采取刑讯逼供等非法手段强迫犯罪嫌疑人违背意愿认罪认罚的，则认罪认罚的供述应当作为非法证据予以排除。”⑬孙谦：《认罪认罚从宽贯穿整个刑诉程序》，载《法制日报》2018年12月13日。我们要认识到认罪认罚从宽制度实施实际上提高了口供（包括认罪认罚具结书）在指控犯罪证据体系中的地位，强化了自我归罪的功能，因此更应重视非法证据排除规则的适用。即便是适用认罪认罚从宽制度处理的案件，被追诉人仍然享有宪法和刑诉法赋予的辩护、辩解的权利，不能因为被追诉人认罪认罚而克减其基本的诉讼权利。被追诉人认罪认罚在审理程序上既可以适用普通程序，也可以适用简易程序或者速裁程序。无论适用何种程序，均必须取得被告人的同意，必须尊重被告人的这种程序选择权。二是正确理解和适用刑诉法第173条“听取意见”的规定，办案人员不仅应将涉嫌的犯罪事实、罪名告知犯罪嫌疑人，而且应将证明犯罪事实存在、罪名成立的证据开示给犯罪嫌疑人。至于第3款中“应当提前为值班律师了解案件有关情况提供必要的便利”，可以解释为赋予值班律师阅卷权。笔者注意到，在前期的试点中，一些试点地区即赋予了值班律师必要的阅卷权。立法上之所以用此表达方式，可能意在避免值班律师与辩护律师的角色混同，但是这种模糊不清、难以捉摸的表述也给司法中的实际操作带来困难。但无论如何，只要是就案件的实体处理听取意见，就应当赋予相关主体提前了解案件信息包括证据信息的权利。因此，办案机关应当打破信息封锁甚至信息垄断，主动适应认罪认罚从宽制度实施的需要，为营造公平对等的协商环境而努力。三是合理分配被追诉人与值班律师的权利。根据2018年刑诉法第36条之规定，值班律师的诉讼权利只是“提供建议”“提出意见”等，并无认罪认罚决定权，是否认罪认罚是由被追诉人决定。但有一种例外情形：即被追诉人是无辜的或者不应当追究刑事责任。四是值班律师在认罪认罚具结书上签字时应当慎重。从前期试点情况看，一些地区的值班律师“配合”公权力机关有余而制约不足，仅仅是充当“见证者”角色，见证犯罪嫌疑人签署具结书时检察人员有没有威逼利诱等违法行为，其所能起的作用非常有限，即见证“具结书签署过程的合法性”。但是，2018年刑诉法第190条第2款规定：“被告人认罪认罚的，审判长应当告知被告人享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规定，审查认罪认罚的自愿性和认罪认罚具结书内容的真实性、合法性。”根据“两院三部”《关于开展法律援助值班律师工作的意见》之规定，值班律师不提供出庭辩护服务。根据2018年刑诉法第176条第2款之规定：“犯罪嫌疑人认罪认罚的，人民检察院应当就主刑、附加刑、是否适用缓刑提出量刑建议，并随案移送认罪认罚具结书等材料。”在值班律师不出庭的情况下，审判长如何审查“认罪认罚具结书内容的真实性、合法性”？实践中可能是值班律师的签字将起到一个重要的证明作用。需要注意的是，立法表述是“内容的真实性”而非“过程的合法性”，不能以后者代替前者。“内容的真实性”不是在场见证一下就可以立即作出判断的。其实，“内容的真实性”来自于“认罪认罚的自愿性”。如何知道被追诉人是自愿认罪认罚的，“功夫”在具结书签署之前而非之中。值班律师应当与犯罪嫌疑人进行会见乃必不可少的一环。为此，各地看守所应当为值班律师会见提供便利条件，消除对值班律师的防备心理，将法律援助值班室建设在监区之内。为此，2018年刑诉法亦要求：“人民法院、人民检察院、看守所应当告知犯罪嫌疑人、被告人有权约见值班律师，并为犯罪嫌疑人、被告人约见值班律师提供便利。”期待2018年刑诉法的实施能打破制约值班律师功能发挥的瓶颈，法律援助工作站能及早进驻监区之内，值班律师不再是为被羁押的犯罪嫌疑人的近亲属提供法律咨询的那个群体。

三、认罪认罚从宽制度实施后给不同法律职业群体带来的挑战

认罪认罚从宽制度在立法层面确立并实施后，必然会给不同的法律职业群体从思维观念到行为方式带来一定的冲击，不同法律职业群体也将面临前所未有的挑战。

（一）给律师带来的挑战

对律师带来的挑战主要有如下三重：一是因辩护阶段前移所带来的能力不足的挑战。2018年刑诉法第224条规定:适用速裁程序审理案件，一般不进行法庭调查、法庭辩论，但在判决宣告前应当听取辩护人的意见和被告人的最后陈述意见。第201条规定：对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议。由此可知，被追诉人的定罪量刑问题基本上在审查起诉阶段就已经完成，审查起诉将成为认罪认罚案件处理的核心阶段。据悉，全国法院系统每年审结的案件中有80%以上是判处3年有期徒刑以下的轻罪案件，只要被告人认罪认罚且同意速裁程序适用的，均可以适用速裁程序审理，而适用速裁程序审理的案件，一般不进行法庭调查和辩论，这意味着辩护律师在速裁法庭上的发问、质证、辩论的机会大大减少甚至被取消，其“战场”由法庭转移至“战前”的审查起诉阶段；其工作方式从原来控辩对抗的环境转换为控辩合作的环境；其能力也从原来的发问、质证和辩论技艺转变为预测、预判和协商、说服能力的提高。其说服的对象也从原来的法官转向现在的检察官。二是值班补贴低廉的挑战。从各地情况看，值班补贴普遍较低，收入无法与正常办案相比。有实务部门人员指出，指定辩护律师和值班律师待遇差别较大，指定辩护律师在检察阶段补贴费用1800元，审判阶段补贴费用2300元，而值班律师一个上午补贴只有300元。由此导致值班律师工作积极性不高，即便司法机关允许其会见、阅卷，值班律师也不会去做。⑭同注⑪。例如，《郑州市刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作实施细则（试行）》规定：值班律师提供法律帮助，由法律援助机构支付相应补贴，补贴标准按刑事法律援助案件补贴标准的30%～50%执行。律师作为一个市场化比较强的职业，其劳动一定要体现“物有所值”，否则，即便赋予辩护人的权能，其也只能“消极怠工”，无法实现制度设计的初衷。为此建议各地司法行政机关在条件许可的情况下适当提高值班律师的待遇。目前如此低的待遇能否让值班律师勤勉尽责，对律师行业来说又是一大挑战。三是被追诉人签署具结书时在场的挑战。2018年刑诉法第174条规定：“犯罪嫌疑人自愿认罪，同意量刑建议和程序适用的，应当在辩护人或者值班律师在场的情况下签署认罪认罚具结书。”问题是辩护律师或者值班律师如果事前没有会见、阅卷，有没有底气拒绝在场或者拒绝在具结书上签字。律师与检察机关长期的工作关系会不会演变为一种“合作”关系甚至“配合”关系，不免让人生疑。这对律师尤其是值班律师而言何尝不是一种挑战。⑮认罪认罚从宽制度实施对刑事辩护带来的影响，参见陈卫东：《认罪认罚从宽制度试点中的几个问题》，载《国家检察官学院学报》2017年第1期。

（二）给检察官带来的挑战

对检察官的挑战主要体现在两个方面：一是准确提出量刑建议的挑战。之前检察官对提起公诉的案件并非每案都提出量刑建议，但2018年刑诉法实施后对认罪认罚案件均应提出量刑建议。2018年刑诉法第176条第2款规定：“犯罪嫌疑人认罪认罚的，人民检察院应当就主刑、附加刑、是否适用缓刑等提出量刑建议，并随案移送认罪认罚具结书等材料。”一方面，提出量刑建议是犯罪嫌疑人认罚的前提和基础；另一方面，有助于破除长期以来形成的“重定罪、轻量刑”的观念。准确提出量刑建议是避免过度指控的具体体现，也是衡量检察官是否恪守客观义务的重要标准。为此，检察官不应提出策略性的量刑建议，这有违司法诚信和司法伦理，只能使司法公信力“雪上加霜”。⑯关于检察官提出策略性量刑建议的内容参见韩旭：《检察官客观义务论》，法律出版社2013年版，第185页以下。二是自我纠偏的挑战。2018年刑诉法第201条第2款规定：“人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。”人非圣贤，孰能无过，知错即改，善莫大焉。认罪认罚从宽制度实施后，检察官在量刑建议方面难免出现偏差，如果在认识到“不当”之后及时调整，提出一个新的量刑建议，那当然是值得称道的，这是实现司法公正的重要之举。问题是，在法官认为不当或者辩方提出异议之后，我们的一些检察官可能因碍于情面等而“一意孤行”。因此，2018年刑诉法实施后，检察官在量刑建议问题上能否自觉纠偏，对其乃一大挑战。

（三）给法官带来的挑战

对法官而言，认罪认罚从宽制度实施后的挑战主要体现在能否正确处理公正与效率的关系。应当承认，认罪认罚从宽制度的建立与刑事诉讼对效率的追求有很大关系。如何破解大多数地区法官员额制改革后“案多人少”的矛盾，认罪认罚从宽制度无疑是一剂良方。诸多法院在“疑案精审、简案快办”口号的指引下，将更多精力用于搞庭审实质化的“精审”，从而有可能忽略“简案”的办理。很多法院区分“疑案”或者“难案”与“简案”的标准就是看被告人是否认罪。其实，在被追诉人的沉默权、讯问时的律师在场权尚未确立的情况下，即便被告人认罪也未必出自真实的意愿，可能是多种因素考量的结果。因此，这样的一种区分标准未必完全科学合理，被追诉人认罪认罚的案件未必就是“简案”。在认罪认罚问题上，笔者认为，公正永远是司法的生命线，应当公正优先，兼顾效率。人民法院经常讲“审判质效”，这也说明审判质量是第一位的，效率应服从质量。那么，具体到认罪认罚案件，如何保障司法公正呢？这应当从“罪”与“罚”两个方面入手。刑诉法规定“对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议”，虽然给人以检察权侵蚀审判权之感，但绝非杞人忧天，正如我国台湾地区学者蔡墩铭教授所言：“检察官之求刑与法官之宣告刑所以颇为接近，实由于法官重视检察官之意见，而究其原因在于检察官与法官皆从事司法工作，彼此有相互尊重之关系，自然对他方所提出之意见亦予以重视。”⑰蔡墩铭：《刑事审判程序》，五南图书出版公司印行，第141～142页。尽管如此，审判权在定罪量刑事项上仍有作为的空间。首先，在定罪上，应保障被告人所认之“罪”系确实存在之“罪”且系被告人所为，除了被告人“认罪”外，还须有补强证据和基础事实存在，确保认罪认罚的自愿性、真实性和合法性，为此，应当保障被追诉人的反悔权、程序转换权和辩护权。其次，在量刑问题上，法官对于不当之量刑建议应敢于说“不”，而不是一味被检察官“牵着鼻子走”。如果说以前法官在此问题上还有顾虑的话，那么在反贪反渎职能、人员转隶之后，对于普通刑事案件，法官当能“挺起腰杆”理直气壮地要求检察官调整量刑建议。以做到罚当其罪、“罪责刑”相适应。对当事人而言，实体公正最终体现在量刑的公正上，量刑是否公正在很大程度上考验司法的“成色”。

四、认罪认罚从宽制度之完善

2018年刑诉法增设认罪认罚从宽制度，该制度的相关规定虽不尽人意，但是希冀近期内通过修法予以完善并不具有现实性。2018年刑诉法修正案刚刚通过，最迫切的问题是实践操作问题。如前所述，认罪认罚从宽制度的立法规定是“粗线条”的，对相关规定有待进一步细化明晰，以避免实践中的各行其是。根据1996年刑诉法、2012年刑诉法颁布实施的惯例，2018年刑诉法颁布实施后，通过相关司法解释对刑诉法的立法规定予以适当解释，并对有关制度进行完善，不失为一条可行的路径。因此，建议最高司法机关尽快启动2018年刑诉法解释工作，对《最高人民法院关于适用〈刑事诉讼法〉的解释》《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》《公安机关办理刑事案件的程序规定》进行修改，增加认罪认罚从宽制度的内容，乃是当务之急。各机关在对立法规定进行解释时，一方面应当充分参考“两院三部”《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》和《关于开展法律援助值班律师工作的意见》；另一方面，应当合理借鉴试点地区在“试点办法”之外的成功经验和行之有效的做法。具体讲，至少应当从以下方面进行完善。

（一）改变值班律师“见证人”角色，使认罪认罚具结书签署时在场更具实质意义

鉴于值班律师在犯罪嫌疑人签署具结书时的在场行为广受诟病，对此进行改革势在必行。在修改司法解释时可以规定：值班律师未阅卷并与犯罪嫌疑人会见的，不得在犯罪嫌疑人签署具结书时在场并签字。如果检察机关未安排阅卷、会见的，值班律师有权拒绝在场并签字。如此规定在于强化值班律师和检察机关的保护责任，律师即便是值班律师，其职责也是维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益，检察官有客观义务来保障被追诉人获得公正对待。这有助于克服当前值班律师事前既不阅卷也不会见仅在犯罪嫌疑人签署具结书时在场签字的弊端，使认罪认罚具结书的签署具有实质意义，一定程度上可以保障认罪认罚具结书内容的真实性、合法性。

（二）应当明确在后续的诉讼活动中值班律师可否充当辩护人

对此问题，刑诉法并未予以规定，“两院三部”《关于开展法律援助值班律师工作的意见》第6条仅规定：严禁（值班律师）利用值班便利招揽案源、介绍律师有偿服务及其他违反值班律师工作纪律的行为。该规定对值班律师可否充任被追诉人的辩护人也未予以明确。笔者认为，值班律师在取得被追诉人及其近亲属同意后可以担任其辩护人。理由如下：第一，有利于调动值班律师工作的积极性，增强其责任心，并积极投身于值班活动，耐心倾听被追诉人及其近亲属的意见，对咨询的法律问题勤勉尽责的予以回答解释，以取得其信任；第二，有利于与被追诉人建立长期稳定的委托关系，律师可以在后续活动中全程参与辩护，较有效保障被追诉人认罪认罚的自愿性，其合法权益能够得到较好维护；第三，目前各地值班律师的值班补贴普遍较低，这是不争的事实。很多有为的律师不愿从事值班工作，如何吸引更多更优秀的刑辩律师投入到这一事业当中应当引起深思。在大幅度提高值班经费补贴之前，允许部分值班律师在取得信任和同意后转为辩护律师是一个可探索的路径。第四，域外做法可以学习借鉴。日本在学习借鉴英国值班律师制度经验基础上，自上世纪90年代开始实行值班律师制度，刚开始在九州部分地区实施，随后迅速扩大到全国。对于被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人，根据本人要求或者律师协会的判断，由律师协会迅速派遣本会所属律师，由值班律师会见犯罪嫌疑人，值班律师会见犯罪嫌疑人的次数为一次。其后，如果犯罪嫌疑人愿意，值班律师可以作为嫌疑人的私选辩护人受理案件。这种情况下，贫困无钱的嫌疑人可以接受法律援助协会的援助。⑱参见［日］松尾浩也：《日本刑事诉讼法（上卷新版）》，丁相顺译，中国人民大学出版社2005年版，第131页。值班律师初次会见被疑人是免费的。初次会见时，值班律师要向被疑人说明诉讼程序，告知其享有委托辩护人的权利和沉默权，并向被疑人提供必要的建议和咨询。⑲参见宋英辉、杨光：《日本刑事诉讼的新发展》，载陈光中、江伟主编《诉讼法论丛》第1卷，法律出版社1998年版，第150页。

（三）速裁程序中公诉人应当出席法庭，并对具结书内容的真实性、合法性进行证明

速裁程序作为刑诉法修改新增加的程序类型，并未明确公诉人应否出席法庭。笔者注意到在简易程序中有相关规定。例如，2018年刑诉法第216条第2款规定：“适用简易程序审理公诉案件，人民检察院应当派员出席法庭。”笔者认为，这一问题可在最高法院的司法解释中予以明确。否则，实践中人民法院适用速裁程序审理的案件公诉人应否出庭将会成为一个极具争议的问题。笔者倾向于人民检察院派员出席法庭的做法，理由如下：首先，有利于查明认罪认罚的自愿性和认罪认罚具结书内容的真实性、合法性。认罪认罚具结书类似于被追诉人认罪的自书材料，在证据性质上类似于审前阶段的口供，一旦法官对认罪认罚真实性、合法性存疑，那么证明该具结书内容真实性、合法性的证明责任应有公诉人承担，如果公诉人不出庭，遇到该类问题如何处理将是一个问题；其次，程序转换的需要。根据2018年刑诉法第226条之规定：“人民法院在审理过程中，发现有被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任、被告人违背意愿认罪认罚、被告人否认指控的犯罪事实或者其他不宜适用速裁程序审理的情形的，应当按照本章第一节或者第三节的规定重新审理。”其实，就是将速裁程序转换为普通程序或者简易程序审理。而这两种审理程序均要求公诉人出庭支持公诉。法庭风云瞬息万变，刑诉法第226条列举的情况均有可能出现，如果公诉人一概不出庭，一旦发生被告人当庭翻供等审理程序转换的情形，又如何能保障该转换的顺利进行呢？空留下我们的法官和诉讼参与人在苦苦等待中休庭。因此，检察官不能将具结书“一送了之”。当辩方提出异议的时候或者法官内心存疑之时，检察官应当出庭对此予以举证证明。

（四）建立证据开示制度和证据核实制度，保障被追诉人的认罪认罚权

照理说，被追诉人认罪认罚前应当让其知悉指控的证据材料，如此才能保障其认罪认罚的明智性。提前让被追诉人知悉证据材料，一方面在证据不足的情况下允许其抱有侥幸心理，不认罪认罚甚至作无罪辩护，这是刑诉法和宪法赋予被追诉人的权利；另一方面，在定罪量刑证据充足的情况下，有助于打破这种侥幸心理，促使其选择与检察机关的合作，明智地作出认罪认罚决定。在认罪认罚问题上，对于被追诉人，仍要坚持“理性人”“经济人”的假设，以此作为制度设计的起点。遗憾的是，刑诉法中关于权利告知和行使的内容，大都是以被追诉人“认罪认罚”作为前提，有一种“因果倒置”的感觉。以一种乐观的态度看待认罪认罚从宽制度，将来有可能赋予值班律师阅卷权，既可能是制度上的也可能是实践中的，那么值班律师在知悉证据信息的情况下能否向被追诉人披露？在对控方证据材料有疑问的情况下能否向被追诉人核实？对此既有的制度尚无规定。根据2018年刑诉法第39条第4款之规定，自案件移送审查起诉之日起，“辩护律师”可以向被追诉人核实有关证据。⑳关于辩护律师核实证据问题的探讨，参见韩旭：《辩护律师核实证据问题研究》，载《法学家》2016年第2期。很显然，值班律师并不享有这样的权利。如果将来将阅卷权配置给值班律师，那么就应当允许值班律师在会见时向被追诉人披露证据信息，这是法律帮助有效性的重要保障。

（五）对有关规定作出细化解释，便于实践操作

首先应当进行解释的是2018年刑诉法第173条第2款之规定，即“提前为值班律师了解案件有关情况提供必要的便利。”何谓“案件有关情况”？什么又是“提供必要的便利”？这些模糊不清、语焉不详的规定，期待未来的司法解释修改能予以明晰。依笔者之见，所谓“案件有关情况”其实是案件的证据情况，“提供必要的便利”实际上就是为值班律师查阅、摘抄、复制案卷材料提供方便。上述规定不过是值班律师享有阅卷权的另一种表述而已。司法解释面向实践操作的，没有必要“犹抱琵琶半遮面”。