张 谷

《民法总则》颁布之后，民法典分则各编的立法工作随即按计划紧张地展开。合同编无疑是民法典分则各编中最重要的组成部分。这一编的编纂工作既要考虑与民法总则（尤其是民事法律行为、代理两章）的相互衔接，又要考虑与分则其他各编的相互协调，同时应当遵循“民商合一”体制的内在要求，秉持“经由合同法而超越合同法”的指导思想，力争在现行合同法的基础上，通过增删损益，尽可能地统合民事合同和商事交易，以建立我国完善的债与合同制度。

现行合同法，受制于当时的历史条件，旨在结束经济合同法、涉外经济合同法和技术合同法“三足鼎立”的状态，虽然以“合同”名之，实则是一个“契约债务关系法”。合同法有着“四层楼”似的复杂结构，按照规范的抽象程度之不同，从一般到特别来观察，可分为四个层次：第一层次是有关债务关系的一般规则，例如关于债权让与、债务承担的规定，关于合同权利义务消灭的规定（解除除外），关于债权人代位权、撤销权的规定，以及合同履行和违约责任两章中的一部分规定。当然，属于这一层次的很多规则，现在还残缺不全，像债务关系内容确定的规则、清偿的规则、多数人之债的规则等等，亟待补充。第二层次是有关契约债务关系的共通性规则，例如关于合同订立、合同效力、合同变更、合同解除（其中与继续性合同的退约Kuendingung相当的部分）、违约金、定金、合同解释和无名合同的规定。第三层次是有关双务契约的共通性规则，例如关于双务契约抗辩权的规定，关于合同解除（其中与Ruecktritt相当的部分）的规定等。不过，双务契约中对待给付的危险负担的一般法则还付之阙如。第四层次则是有关有名合同的特别规定。前三个层次的规则像“压缩饼干”一样“压缩”成合同法总则，客观上起着“债法通则”的作用。第四个层次成为合同法分则，因为采取民商合一，且不包括悬赏广告、无记名债权证券、无因管理、不当得利、不法行为等，故不同于德国民法典第二编第七章的“各种之债”。

本文首先指出合同编的重要性，呼吁立法机关和民法学界高度重视合同编的编纂工作，重视立法质量；接下来，本着“详人所略，略人所详”的原则，按照民法典合同编总则、分则的结构，分别选取数例，结合现行合同法的规定，从民法法理和比较法角度分析阐释，以指明改进的方向，藉以表明合同编立法质量方面尚有很大的改进空间，并求教于方家。

一、要认真对待民法典合同编

（一）民法典编纂尤其需要民法学者认真对待

民法典编纂已经进入第二个阶段，即分则各编的编纂，这也是工作量最大、最难的阶段。对于法典编纂，立法机关面临的最大困难，不是具体制度、具体规则的设计问题，而是对法典编纂的指导原则如何作出决断，是因循还是发展？是守成还是创新？立法总是需要在继承中求发展。之前的规则或者司法解释，如果为理论或实践证明是错误的，在法典编纂中，非但不加以改正，反而一味予以袒护，那就不是继承，而是因循。之前的规则或者司法解释，如果已经无法因应现实生活的需要，在法典编纂中，非但不加以完善，反而采取“鸵鸟”政策，那就不是创新，而是守成。我国的立法工作坚持要党的领导，民法典编纂恰恰是执政党交办的重大政治任务，因此，立法机关估计也只能是因循居多，守成居多，发展和创新不是不重要，但在剩余的较短时间里恐怕难以成为“主旋律”。对此，我们要有充分估计，也力求做到“同情的理解”，但绝不能苟且。

如所周知，编纂中华人民共和国民法典，这是2014年10月中共十八届四中全会决议提出的一项重大立法任务。后来，根据中央确定的规划，决定采取“两步走”的工作思路。按照全国人大的安排，除了民法总则争取2017年3月由全国人大通过外，各分编也应在2018年上半年整体提请全国人大常委会审议，并力争在2020年3月提请全国人大审议通过。时间紧，任务重，要又好又快地完成预定任务，难度颇大。

民法典编纂之困难，源于民法本身的体大思精。对于任何一个国家来说，制定民法典也好，编纂民法典也罢，都是很困难的浩大工程。因为民法学实在博大精深，牵一发而动全身。如果不是对于民法学体系中的每个细小的问题都有着相当的了解，不是对其中大的关键问题——对体系整合具有重要意义的问题——有着精深的研究，如果不是借助于民法学界同仁的同心协力，以弥补个体在知识水平方面的偏颇，民法典编纂真是难以想象。那么，中国的民法学是否足够发达，是否累积了足够的知识和经验，是否能够充分响应中国社会的现实关切，圆满完成中央所提出的任务呢？这本身就是一个问题。

民法典编纂过程中，立法机关的处境并不乐观。许多外在的客观条件（比如政经体制、社会管理、土地制度等）立法机关自身也不能或者无法在短时期内加以改变，工作机构内部人手紧张，民法学界内部意见存在分歧，能够提供的助力有限，在这样的情况下，立法机关要想在如此短的时间内，稳健地迈出第二步，圆满地完成法典编纂任务，这需要高超的政治智慧和丰厚的专业知识。最高立法机关的组成人员多种多样，但法学专业人员占比较低，要完成如此高难度的任务，能力上面临着极大的考验。除非放宽程限，否则要完成民法典编纂，充其量恐怕还是尽量先保证“按时完成”中央所交办的政治任务，至于民法典的质量（涉及民法典的中国化、民族化、科学化、具备完善的体系性和逻辑性等诸多方面），恐怕不得不降格以求，或多或少要打上一些“折扣”。

困难再大，处境再难，立法机关和民法学界都应当对法典编纂工作抱持认真的态度。同样是认真的态度，立法机关更多地关注政治正确，但学者的态度和立法机关容有不同。学者倒不妨超脱一些，只对自己的学术良心负责，实事求是。学者的任何思考和表达，最终无非是自己和自己的对话。这种思考和表达的过程，就是作者天人交战的过程：自己分饰正方和反方，相互辩难，最终破茧而出，在立说中成就自我的另一种形态。作为学者，写些什么，说些什么，无论别人是否接受，至少自己应当要虔信。如果自己的言说，自己都不信，怎么能让别人“心悦诚服”呢？民法学者对于学术的态度，原本也是立法者对于法典编纂应取的态度，立法者往这个方向越是努力一些，成效就会越显著一些，反之，留下的遗憾就会多一些，这是非常“跌份儿”“倒架子”的事情。无论如何，我们绝不能愧对历史，绝不能在民法典编纂中为了进度而牺牲质量。

（二）合同编在民法典中的地位最为重要

《民法总则》去年业已颁行。它有进步之处，也有不足之处。如何正确理解适用民法总则是司法系统面临的迫切任务。虽然《民法总则》中明确了法律行为包括单方行为、双方行为和决议行为，民事主体可以通过自己的意思表示或者通过代理人的意思表示作成法律行为。但是由于民法总则没有强调、突出“契约原则”（或者叫合同，本文中不作区别地使用），因此，正在起草的民法典合同编就显得更加重要，因为合同也只有合同，才是私人自治最为重要的工具和手段。

民法的调整范围，至为广大。每一个个体，从摇篮到坟墓，终其一生，民法的照拂，须臾不可或缺。民法所调整的人的外在行为，多种多样，但最核心的东西就是两个，一个是契约，一个是侵权。相比较而言，愚见以为契约比侵权更重要。

卡纳里斯教授曾说过一段话，大意是“在一个开放多元的社会当中，刑法是不可或缺的‘恶’法，民法是不可或缺的善法，因为民法是保障和扩展人的自由的法律”。相较于刑法主要在于遏制和惩罚人的恶行，民法则是要扩展和保障人的自由，所以人们常说“民法是人法”。

“民法是人法”，说明民法是适合人的本质的。人的本质就在于自由。黑格尔在《法哲学原理》里提到，自由之于人，犹如质量之于物体。我们知道，任何物体，无论其重于泰山，抑或轻如鸿毛，都一定有质量，一定受地球引力的作用。而人的本质是自由。故，自由对于个体的重要性，丝毫不让于质量对于物体的重要性。如果说民法主要通过损害赔偿来制裁不法的侵权行为，藉以保障个体的自由，那么在此前提下，民法也主要通过合同这种适法的双方或多方行为，去扩展和实现个体的自由。

每个人都是自由意志的负载者。这种每个个体都禀赋的自由，首先是抽象的自由。这是民法的起点，是主体平等的先决条件。民法上讲人跟人的平等，从何说起？这一点必须究明。人跟人相比，总免不了年龄、性别、民族、信仰、健康状况、财产状况、受教育程度等种种方面的不同。众多的差别，何来平等？谈平等的时候，一定要将个体身上各种具象的东西抽离，不看你的性别、年龄，不看你的出生背景、财产状况，你的宗教信仰、种族、受教育程度，当所有这些具象的东西都被抽调，最后留下来的是什么？你负载着一个自由的意志，我也负载着一个自由的意志，就这一点上说，每个人来到世界，不论是否出自钟鸣鼎食之家、诗书簪缨之族，大家都是平等的。这种与生俱来的抽象自由是运动的，有着现实化的冲动。因此，民法在调整私人之间关系时，必须尊重个体的自由意志，并且要为自由意志的现实化开辟道路，私人自治遂为民法最核心的理念。

私人自治何以可能？一定要通过法律行为，通过意思表示。梅迪库斯说，法律行为是私人自治的工具，意思表示是法律行为的工具。民法总则专章规定法律行为（包括意思表示）和代理，意即在此。根据法律行为成立要件的不同，民法总则将法律行为分为单方行为、合同行为、决议行为，洵属妥当。但也不要忘记，在践行私人自治理念的意义（或者说具有的重要性和正当性）方面，这三类法律行为不可等量齐观。合同行为居于最突出的地位，比单方行为和决议行为更加适合作为私人自治的手段（更加具有作为自治工具的正当性）。债务关系的设立或者变更，除非法律另有规定，否则以契约为必要；就物权或者其他财产权的设立、变更、转让或者抛弃，除了法律另有规定，也是以契约为常；甚至何种情形下，允许采用单方行为、决议行为，除了法律规定的一些具有正当性的情形外，通常其正当性也建基于契约之上。这就是“契约原则”（Vertragsprinzip）。民法对单方行为、决议行为采取的是封闭的“类型法定”，对债权契约则采取开放的“类型自由”。“契约原则”并不仅仅局限于债法，只不过对于债法意义尤其重大、尤其根本。因此，抛开一些次要的问题，姑不具论，我们甚至可以把民法看作是通过契约实现个体自治的部门法。以法律行为尤其是契约作为私人自治最重要的工具和手段，来把人们抽象的自由在现实社会当中加以实现，这就叫抽象自由的“现实化”。因此，个体都有抽象自由，都因此而具备形式意义上的平等，但是我们最终能不能达到实质意义上的平等，取决于抽象自由能否以及多大程度上能够现实化，这是问题的关键。

私人自治、契约自由对于民法的重要性，不仅可以从法哲学上得到证立，同时也为人们的经验事实所证明。一个中国人，上幼儿园、上小学中学（如果是私立的），家长和教育机构要签订合同。未成年阶段，购买学习用品、食品、衣物，就医或者接受服务，常常也是家长代为订立合同，或者征得家长事先同意自己订约。高中毕业后，无缘接受高等教育的，就得本本分分的从打工做起，打工也得签劳动合同。接受高等教育的，毕业出去可能就是国家干部，国家干部也得跟党政机关、企事业单位或社会组织确立人事关系。有了工作岗位，签了劳动合同，就有了工资、薪金等收入来源。现在工资不再是现金发放，而是直接转到劳动者的工资卡里。工资卡一般都是由工作单位的财务人员拿着劳动者的身份证原件和复印件，到银行统一代办工资卡，这里面也有契约关系——框架性的开户契约；开户之后，持卡人便成为银行的客户，银行则根据客户指令办理各种业务。每个月的工资你可以随取随用，剩余部分成为账户下的余额，你和银行之间因此形成存款合同关系。账户余额越积越多，打工的不愿意再仰人鼻息，做公务员的也有不少下海经商，于是都自己开办公司。除非开办一人公司，否则需要几个人一起合作，合作者彼此间要订定设立公司的契约和章程，各方依据出资的不同，也要以契约方式将财产权移转于公司，以履行出资义务。办公司就得聘经理、雇人手、办贷款、找保人、买设备、买原料、买保险、卖产品，一应合同签下来，最终公司有盈余，分配于股东，叫分红。分红后你还要拿着这个钱去存银行、买股票或者买投资理财产品，又产生了合同关系。这个时代，绝不能攒够了钱，再去买房，到时候又要摇号了；够付首付，就得赶紧下单，买房也得签合同。所以人一路走来，基本都在和合同打交道。人生的关键处就是签订几种重要的合约。实现财务自由，也是个体自由现实化的一部分，甚至是最重要的部分。现实化的手段是什么？必须要通过法律行为，尤其是通过合同，所以说合同是私人自治最重要的工具。

我们的合同，德国法称之为Vertrag（契约）。除了团体法上的组织契约外，个人法上的契约更为基本。而个人法上的契约有财产性的契约，包括债权契约、物权契约（更广泛一点叫物的契约dingliche Vertraege），也有身份契约和继承契约。譬如，中国民间有订婚的习俗，婚姻法未作规定而已。但结婚的时候男女双方得有一个结婚协议，结婚双方得亲自到场，向婚姻登记机关为意思表示，此种以永久共同生活为目的的意思表示太重大了，故不允许代理，不能假手他人，不能附条件或者附期限；对应的，离婚的时候有离婚协议。

顺便指出，有瑕疵的婚姻，在我国婚姻法上分为无效婚姻和可撤销婚姻。法律行为无效或者被撤销，依照民法总则第155条之规定，并不区分身份关系和财产关系，均会产生溯及既往的效力。这是非常不合理的。1998年5月4日德国结婚改革法以后，关于有瑕疵的婚姻，瑕疵原因多端：可能是结婚能力方面的瑕疵，可能是合意方面的瑕疵，可能是违反了形式方面的规定，也可能是抵触了结婚禁止的规定。其立法上对瑕疵婚姻的后果并不是一刀切的，而是分别处理的：有的尽管有瑕疵但仍然有效（Fehlerhafte aber wirksame Ehe），例如违反了关于形式方面的非效力性规定；有的则婚姻不成立（即无婚姻Nichtehe），例如结婚的表示未在登记官面前做出；有的则是可废止的婚姻。在德国，婚姻的废止（Aufhebung der Ehe）在整个结婚法中处在核心的地位，立法上对废止的事由、废止之排除、废止的申请人、申请期间以及废止之后果，均有详细规定。关键点在于，婚姻废止的效力绝不能够和一时性的财产契约的无效撤销等同起来，而是尽量和离婚的效果协调起来。其实，即便在结婚改革法之前，德国法上也有婚姻无效（Nichtigkeit der Ehe）的规定，例如婚姻有严重的形式欠缺、无行为能力、近亲结婚或者重婚时，可以法院的无效判决，来否决起初有效的婚姻，至于其有无溯及力，则需要分别身份关系、财产关系而有不同。试想，孩子本来是婚生子女，如果结婚契约变成自始就无效，那孩子不就变成非婚生子女了吗？情何以堪？我国民法典婚姻家庭编将来会如何处理，尚未可知。即便在那里妥善处理了，民法总则155条也还是应该限缩一下的，因为在身份协议以外，对组织契约和继续性契约仍然有必要将无效、撤销的溯及力加以限制。谈起民法总则第155条，总是略感遗憾。德国通过很多年实务和学理的发展悟出来的道理，我们在法典编纂时本来完全可以有所借镜，事实上却白白地错失了机会，结果“后发优势”变成了“后发劣势”。

综上，在整个民法典中，合同法编无疑具有最重要的、无可替代的地位。这是笔者想谈论合同编的首要原因。谈论合同编的另外一个原因在于，这一编似乎最有可能取得突破。工作机构的主事者特别愿意听取各方面意见，包括学者的意见，试图在将合同法纳入民法典作为合同编时，能够有所进境。例如之前的民法典合同编草案的室内稿、征求意见稿以及现在的草案一审稿里，都作了很多的补充、修改。同时，鉴于物权制度受到体制方面的影响和限制较多，相比之下，合同制度受到体制方面的影响和限制要少得多。主观方面和客观方面相结合，合同编有望取得一定程度的突破。如果在合同编的起草中，能够将30多年前民法通则、近20年前合同法所遗留的问题加以解决，能够对既有的民法总则进行具体化和拾遗补缺，如果“物权法定”能够得到缓和甚至部分的放弃，那么完善的合同编能够为物权法制的完善开辟道路。同时，合同编也是民商合一体制最为集中体现的部分，能否充分反映“民”和“商”的不同需求，也决定着民商合一的基本盘是否稳定。总之，合同编是民法典编纂中最有可能“出彩”的部分。

下面分两个部分，先合同编总则，后合同编分则。合同编总则部分涉及“合同的效力”章的存废、合同法第19条不可撤销的要约、合同法第23条承诺期限的确定和第67条先履行抗辩权的存废等四个问题。合同编分则部分涉及法定保证期间的存废、赠与合同的成立与生效、委托合同中委托人的费用预付“义务”的特点和典型居间合同的单务性等四个问题。

二、合同编总则部分若干问题

（一）“合同的效力”章的存废问题

民法典合同编总则部分，在室内稿、征求意见稿、草案一审稿里，对现行《合同法》第三章的规定，大加删削，所剩无几，目的在于避免法条的重复或矛盾。因为《民法总则》第六章“民事法律行为”，对民事法律行为的效力样态的规定，经过重新整合后，更加符合逻辑，似乎毋庸在合同编里再“迭床架屋”了。

《民法通则》创造了“民事行为”的概念，将其与“民事法律行为”相对立；有效的表意行为才能称作“民事法律行为”，无效的、可撤销的表意行为统统被归入“民事行为”；而且以受欺诈、受胁迫而为之意思表示作出的表意行为，也被反常地作为无效民事行为处理，扩大了无效的范围；可变更、可撤销民事行为形成权的行使期间也不明确；缺乏效力待定行为的规定。《民法通则》中对民事法律行为的附款中的条件、期限规定也不全面，尤其没有条件成就或者不成就的拟制。

针对《民法通则》存在的这些问题，1999年《合同法》专设一章，从合同行为效力的层面上进行了修改完善，在当时无疑具有进步意义。但是随着《民法总则》的颁行，合同行为的效力规则进一步得到完善，被提升到法律行为层面作出规定。于是乎，《合同法》第三章的进步意义似乎便荡然无存了，能够继续保留下来的规则似乎也所剩无几了。有学者进而提出，删掉整个第三章都没有什么关系。对此，笔者原则上赞成，但还有点保留。所持理由有三：

第一，《民法总则》关于法律行为、代理的效力样态的规定并不是尽善尽美的。至于有哪些不够完善的地方，择其荦荦大端，述之如下：（1）《民法总则》第145条第1款第2分句将限制行为人实施的其他民事法律行为，不加区分，不论是双方行为还是单方行为，一律规定为效力待定；第171条第1款将无权代理行为也是不加区分，一律规定为效力待定。这实际上是模糊了契约与单方行为在私人自治功能上的不同，任意扩张了《合同法》相关规定的适用范围，和德国民法第111条与第180条将限制行为能力人、无权代理人实施的单方行为，与所实施的双方行为分别开来论定效力的做法，也很不相同。《民法总则》的方案是否妥当，值得研究。（2）《民法总则》中对民事法律行为的形式是很轻视的，对欠缺法定或者约定要式的法律行为的效力，缺乏调整。即使是《合同法》第36条以履行补正形式欠缺的规定，由于未究明“形式目的主义”从而未能作出必要的限缩，因此在解决了一些问题的同时，又产生更多的问题，因为与形式相关的目的非常多元化，而《合同法》第36条却是立法者将多元的目的简单化约为警示目的的产物。从实践来看，商品房“先”租后卖，由此引发的纠纷越来越多。有的地方以是否办理租赁的备案登记，决定是否保护承租人，旨在防止“倒签”租赁合同。其实，“倒签”本质上是在缔约时间的问题上弄虚作假、虚伪通谋，如果对于不动产租赁要求采取公证形式，即可更有效率更低成本地解决问题。当然，这只是公证的意义之一。在通讯工具日益发达的当下，在合同书和公证文书之间，还有电子合同、文本形式等等，它们和合同书之间的关系问题，对日常交易影响很大，恐怕也应该引起重视。（3）《民法总则》第146条第1款虚假的法律行为无效，是什么样的无效？在行为人和相对人之间的无效，可否用来对抗善意第三人？仅靠善意取得制度能否解决问题？鉴于实践的迫切需要，立法上不应以问题复杂来“搪塞”，而应该正面作出回答。（4）民法总则第147条重大误解应不应该增设解释先行规则（错误无害真意）？重大误解一方的撤销权要不要加以限制？尤其是当有偿合同中存在物的瑕疵时，瑕疵救济权利（属于不履行的救济）是否应该优先于表意人的撤销权？（参见PICC 3.2.2条、3.2.10条、3.2.4条）（5）《民法总则》第151条针对显失公平，除了撤销这一途外，现行合同法里的变更权是否真的一无是处？我们注意到，在国际商事合同通则（PICC）3.2.7条规定，根据有权宣告合同无效的一方或者相对方之请求，法庭可以对该合同或其条款进行修改，以使之与公平交易中的合理的商业标准相符合。此处的修改adapt，就是德文中的anpassen、Anpassung，德国民法第313条在交易基础障碍时也允许当事人要求Anpassung。此外，在重大错误的情形，变更或者说调整也有其实际的意义（可参见荷兰民法典第六编第228条和第230条）。（6）无过失的虚假陈述，与欺诈性的虚假陈述不同，陈述者非但不知道自己的陈述虚假，反而还深信其为真实。接受陈述的一方也以该陈述为真实，并且因依赖该陈述而订约。该陈述涉及的事实可能成为合同条款，也可能并未成为合同的内容。此时，接受陈述的一方能否主张撤销合同？显然，对这种非欺诈性的虚假陈述无法以受欺诈为理由主张撤销；接受陈述的一方当然有动机错误，可是这种动机上的错误却注定系他者（陈述者）所引发，与一般的重大错误也不同。于是，问题的关键在于，从道义上是否应当允许虚假陈述人仍然保留其因虚假陈述所带来的利益？如果答案是否定的，那么是否应该在合同编里增补因受非欺诈性虚假陈述订立的合同作为可撤销合同中的一种呢？另一种可以接受的替代方案，是在关于重大错误中明确地将其列为情形之一。无论如何，民法总则关于法律行为的规定，非但不是尽善尽美的，反而是问题重重的。

第二，合同编在债权合同效力的特别规则方面还有深入挖掘的空间。民法总则关于法律行为效力的规定，具有广泛的适用性，不以债权合同为限制。为此，不得不舍弃一些专门适用于债权合同效力的次级规则。那么，在起草合同编时，是否应该对这些次级规则予以更多的关注呢？这里提出两点意见：

1.应该明确目标自始客观不能不影响债权合同效力。现行《合同法》第110条第1项规定“法律上或者事实上不能履行”的，债权人的继续履行请求权被排除。学理上常常说法律行为的目标要合法、确定、可能。那么当债权合同订立之际，债的目标就自始客观不能，是否影响合同效力呢？鉴于交易实践对确定性的需要，考虑到现代的规则对罗马法规则的改变，立法者完全可以在合同编第三章增设一条规定：“合同订立时不可能履行所承担之义务的事实本身不影响合同的效力”（参见PICC第3.1.3款）。德国民法典原先在第306条至第308条对给付自始客观不能进行调整，区别了自始不能和嗣后不能，客观不能和主观不能，永久不能和一时不能，事实不能和法律不能等等，非常繁复。第306条明确自始客观不能非为第308条的一时不能的，以该给付为目标的契约无效。德国债法现代化之后，现在的第311a条则改弦更张，即使债务人依照第275条无须履行，并且给付障碍在订约时即已存在的，契约的有效性不因之而受影响（第1款）。至于可能的责任问题，即债权人可否在不履行的损害赔偿请求权和费用赔偿请求权之间选择，则取决于债务人是否知道或者应当知道自始存在的给付障碍（第2款）。我卖你一船货，货在船上，签约时，货还在不在船上？船也许触礁沉没了，也许毁于大火了。在过去，我是不知道或不易知道的。现在通讯条件好了，发个信息或打个手机问一下就好了。再踵随罗马法的规则“目标自始客观不能的合同无效”，没有必要。德国民法典在第一编总则中对法律行为的效力瑕疵有着较为完备的规定，在第二篇债务关系法中仍然保留着有关债权契约效力的特则，这种做法值得我们借鉴。

2.对有关不动产、（整体）财产或者第三人遗产的合同效力的法律规制。这方面的规制有两种方法：一种是效力上的规制，一种则和缓一些，只是要求遵循特定的形式要件。例如，一个人如果通过债权契约负有义务，对其将来的全部财产或者其财产的份额加以转让或者设定用益方面的负担，这样的契约无效。否则，债务人会因此丧失将来从事职业活动的动力：因为越是忙活，越是在为他人做嫁衣裳。又例如，当事人双方订立的契约，如果以现尚生存的第三人的遗产为目标，或者以现尚生存的第三人源自遗产的特留份或者遗赠为目标，这样的契约也无效。原因在于以第三人的死亡来从事经济上的投机是不道德的，更何况潜在的继承人更值得保护，否则，不仅他们会利用这种合同而“轻率地挥霍财产”，而且居心叵测的人也会利用这种契约引诱潜在的继承人放心大胆地“挥霍财产”。这本身就是有违善良风俗的。（参见德国民法旧的第310条、312条，新的第311b条第2、4项；土库曼斯坦民法典第335条和第336条第1款）朋友圈里有一段视频很有意思，内容是一个中国的独生子女说：“父母有两套房，爷爷奶奶有两套房，外公外婆也有两套房。他们都说了，将来这些房子都是我的。”年纪轻轻，不久的将来，就可能轻轻松松拥有六套房产，保不齐有人不怀好意地撺掇他借债，而以将来可以取得的房产为对价。

与这种效力上的规制不同的是，一个人如果通过债权契约，对其现有的全部财产或者其财产的份额负有转让之义务，或者对其现有的全部财产或者其财产的份额负有设定用益方面的负担之义务的，该债权契约需要采取公证文书形式。将来的法定继承人之间就其中一人的法定继承份额或者特留份订立的契约，并非无效，而是需要采取公证文书形式。（参见德国民法旧的第311条、312条第2款，新的第311b条第3、5项；土库曼斯坦民法典第334条和第336条第2款）当法律上所要求的形式要件不具备时，才可能无效。与这样的形式强制不同的是，一个人通过债权契约负有义务，对不动产所有权加以转让或者取得的，虽然也应采取公证文书形式，但是欠缺此种形式要件的合同，可以因不动产所有权的让与和登记而补正（参见德国民法旧的第313条，新的第311b条第1项；土库曼斯坦民法典第337条）。

第三，合同编有必要对《民法总则》第六章的缺漏加以弥补。当然，民法典应该用以解决中国社会生活中的问题，中国问题不一定在外国也成为问题；即使是共同面临的问题，中外的解决方案也不必一律；即使面对同样的问题，中外的处理方法也一样，但在体系结构上也不尽相同。关于处分行为的立法，就是典型的例子。

1999年《合同法》颁行后，第51条无权处分合同的效力问题，迅速成为学者争议的焦点。虽然买卖合同的司法解释第3条，在很大程度上统一了司法裁判的标准，但仍有不同声音。《物权法》第106条的善意取得，虽然以无权处分为前提，到底哪个行为算是此处的无权处分行为，仍然不清楚。在《民法总则》里，对处分行为的特别生效要件、无权处分的效力、处分权的不同限制、违反处分限制的处分行为的效力，都没有作出一般性规定。

现在民法典合同编总则部分对此均未置一词；只是在分则部分的买卖合同当中（室内稿合同编第155条、征求意见稿合同编第140条、分则各编草案一审稿第387条）规定，出卖人因无处分权致不能移转目标物所有权的，买受人可解约并追究出卖人的违约责任。这里实际上暗含着“买卖合同的效力不受出卖人在订立合同时有没有处分权的影响”。在学界缺乏共识的当下，这不失为一种高明的写法。因为其他有偿合同（作为处分行为之先行行为，如互易）可以准用买卖的有关规定，顺理成章的，其效力也不会因为负有处分义务的一方在订约时无处分权而受到影响。平心而论，这种写法最重要的意义在于其策略性，惟其如此，既坚持了审判实践的立场，又可以避免不必要的争论，增加合同编审议时顺利“过关”的胜算。

不过，这种高明的写法，却是以付出极其沉重的代价换来的，因为不设处分行为的一般规定，只是在买卖合同中作出“片断”的规定，属于体系位置上的“错置”。在体系化、科学化方面的退让，其连锁反应是对法典化所要求的简约性的放弃。详言之，这种写法的缺陷至少体现在四个方面。首先，它仍然没有正面回答负担行为和处分行为的关系，它们到底是统一的一个行为，还是技术上可以分开来的两个行为？进而影响到成立、生效的判断标准。其次，即使对前述问题不预设立场，我们还是应该看到，买卖交易中所涉及的处分，仅仅是所有权（物的买卖）或者其他财产权利的转让（权利买卖）。而权利转让，不过是处分行为中最重要的形态，但无法概括处分行为的全部形态。再次，采取目前的写法，让处分行为的问题“蜷缩”在买卖合同中，难免要在其难以“覆盖”（难以准用、类推适用）的地方，不停地去“打补丁”；“补丁”越多，法典的简约性就越是堪忧。最后，目前的写法，对于协调合同编和民法典其他各编（尤其是物权编），对于协调合同编和其他的特别私法（比如公司法里的股东出资义务的履行、股权交易等），恐怕都会无济于事。

相比较于目前的写法，愚以为，莫如正面规定处分行为、无权处分等相关问题。这样的正面规定，原本最好的位置就是在《民法总则》中。从2002年民法典草案，到2015年9月民法总则室内稿，法律行为一章，一直有学者提出另案，希望将处分行为专门规定。这派学者可谓是“屡败屡战”，终致“屡战屡败”，《民法总则》里终究未能有处分行为的“容身之地”。现在只有退而求其次，尽量在合同编总则部分为处分行为另辟一处“托庇之所”。的确，从体例上来讲，合同编中的合同，主要指的是债权合同，是负担行为。将处分行为放进来，有点不伦不类，有“窜乱”的嫌疑。何况，处分行为在处分合同之外，还有单方处分行为。尽管如此，愚见以为，还是要创造条件，力争将处分合同在合同编总则合同效力章中规定下来，单方处分行为可以准用处分合同的规定（当然，如果将来民法典分则各编整体通过时，《民法总则》还允许较大改动的话，放在总则里规定则是上上之策）。毕竟，立法是拿来用的，是解决问题的。如果我们承认处分行为在理论和实践层面的重要性，如果我们在《民法总则》木已成舟的前提下，还试图系统地规定处分行为，如果立法机关当真认为法典编纂应坚持“问题导向”的话，即便在体例上不得不多少牺牲点科学性，那也不过是“白璧微瑕”“大醇小疵”，体例方面的退让，终将因为实践方面的“捷报频传”而显示其生命力。何况，民法科学本身在素材的安排上更具有灵活性，在民法教学上将处分合同提到民法总论来讲授，是完全没有障碍的。

如果不正面系统规定处分行为，而是坚持目前“隐忍而收敛”的处理办法，会是怎样的结果？举例说明，或许更为直观。《物权法》第191条规定，设定抵押以后，抵押物要转让，必须征得抵押权人的同意。学界一致主张，这条将来应予修改，因为它不符合法理。为什么？因为抵押人以房产设定抵押之后，仍然是该房产的所有权人；既然是所有权人，他怎么可能没有处分权能呢？他既然可以处分，《物权法》却规定，抵押人对抵押物房产的处分，必须得到抵押权人的同意，那还要不动产登记作甚？这是违反物权法的一般原理的，将来必须要改，尤其是不动产抵押。

《物权法》第191条规定从何而来？来自于银行界自保的“本能”。商品房买卖交易，买方全额付款买房的毕竟是少数，大多数买房人需要采取“按揭贷款”来支付房款，即支付首付款后，需要借助于银行（受开发商委托）提供的融资便利支付余款，而以购买的房产抵押给银行作为担保，然后分期向银行还款。因此，这种利用银行提供的融资便利购买商品房的交易，就不是一个合同所能胜任，而是至少由买卖合同、借款合同、抵押合同、开发商对银行的信用委托合同等四个合同。虽然法律上它们表现为不同主体之间的法律行为，但在经济利益上银行和开发商却组成一个完整的交易。在这种交易中，银行和买房人/业主设定抵押的时候，如果银行方面出示格式条款，约定房产设定抵押以后，未经银行同意，业主不能转让房产。只要格式条款本身不存在效力瑕疵，就没有不允许的道理。银行通过格式条款限制业主的处分权，来保护自身利益，天经地义，无可厚非。这属于通过格式条款对抵押人的处分权施加的意定限制。可是，如果抵押人违反该意定限制而为转让，其效力如何呢？顶多是相对的不生效力（relative Unwirksamkeit），不是相对无效（relative Nichtig），没有相对无效这样的说法。然而银行的势力很大，背景很深，影响到《物权法》第191条，硬生生将“意定的处分权限制”，搞成了“表现的、法定的处分权限制”。关键是尽管抵押权人银行没有同意，作为抵押人的业主将房子转让了，什么效力？第191条没有明说，审判实践当中常常以无效论定，由此带来的后果太严重了。例如，我为了买套价值500万的房子，自己筹措了400万，还需要向银行按揭贷款100万元。我用价值500万的房子为银行设立了抵押，担保的就是100万的主债权。抵押以后，只要银行不同意，那这个500万的房产，有400万的价值都会“沉淀”，这个从经济的角度来讲怎么可以？不能物尽其用。所以说，《物权法》第191条将来要改，银行利益的保护应该回归到“处分权的意定限制”的正轨上去。

如果我们在民法总则或者合同编总则里，对处分行为的特别生效要件、无权处分的效力、处分权的不同限制（区分法定限制、约定限制、官厅的限制，区分绝对限制、相对限制）、违反不同限制的处分行为的效力，凡此种种，皆有明确的规定，许多问题就不再成其为问题。如若不然，将来就不得不一会儿在这个地方打个补丁，下一次又不定在什么地方打个补丁，会有打不完的补丁。你看，《物权法》第184条规定，法院查封、扣押的财产不得抵押，有争议的财产不得抵押。违反这些规定的抵押（属于设定负担之处分行为）什么效力？这个地方是不是又得去打补丁？与其到处打补丁，还不如合同编总则部分一揽子解决，不失为一种“快捷方式”。

（二）合同法第19条的三处表述错误

《合同法》总则中，有一些错误已经存在将近20年了，还少有人注意及之。倘若再不及时指出，并加以改正，那么，同样的问题很可能在民法典合同编当中，一仍其旧。《合同法》第19条就是这样的一个典型的例子。

如所周知，要约可否单方面撤回，英国和德国的做法不同。在英国法上，要约既然是要约人单方面的意思表示，因此，不管它是否到达受要约人，只要受要约人尚未承诺，要约人都是可以任意撤回要约的。换言之，要约没有形式拘束力。德国法则不然。在德国法上，要约到达受要约人即告生效，受要约人取得承诺适格的地位；按照诚信原则，受要约人的信赖值得保护。因此，要约一旦生效，要约人原则上不可以撤销要约；不仅不可以撤销，也不可以加以限缩、扩张或者变更要约的内容。换言之，要约有形式拘束力。两大法系的立场需要协调，最终联合国贸法会、国际统一私法协会原则上采用了英美法系的做法，要约原则上可以撤回、撤销；例外，有两种情形是不可以撤销的，一种就是要约当中以确定承诺期限，或者以其他方式表明要约是不可撤销的。我国制定《合同法》，参考了《联合国货物销售合同公约》以及《国际商事合同通则》的做法，在《合同法》第18条规定，要约以可撤销为原则，在第19条规定，要约不可撤销的两种例外。可见，《合同法》第18条、第19条都是渊源有自，颇有些来头的。

第19条虽然渊源有自，但不得不说，这一条至少有三处，表述上不够妥当。首先，一个要约当中确定了承诺期限，能不能说该要约就是不可撤销的？能不能说确定了承诺期限的要约就可以等同于一个不可撤销的要约？我想是不可以的。

在《联合国国际货物销售合同公约》相应的第16条第2款第1项规定：“(2) However, an offer cannot be revoked: (a) if it indicates, whether by stating a fixed time for acceptance or otherwise, that it is irrevocable。”该项规定涉及要约可否以默示方式表示不可撤销，特别是如果要约中规定了承诺期限，这是否默示地表示在承诺期限内要约不可撤销？在维也纳会议上，挪威代表持肯定的见解，反映了大陆法系的普遍倾向。英国代表从普通法的立场出发认为，只有当要约人以规定承诺时间的方式表明要约不可撤销，要约才不可撤销。即规定承诺时间本身并不表明要约不可撤销，还要依据公约第8条规定，在考虑谈判情况、当事人的习惯做法和惯例等相关情况后，合理解释当事人的意思，才能得出结论。因为按照普通法，要约中规定承诺期限仅仅意味着要约在该期限内有效，但绝不等于要约人放弃了撤销权。日本代表也指出，要约不可撤销的标准取决于当事人意思，要约规定承诺期限的事实仅仅产生一个可以反驳的关于要约不可撤销的假定，要使假定成立，还要取决于根据公约第8条解释规则进行解释的结果。①李巍：《联合国国际货物销售合同公约评释》，法律出版社2009年版，第95、96页。虽然英国代表对公约第16条第2款第1项的表述不尽满意，但它大体上是和普通法的立场相一致的。

与之相似，在《国际商事合同通则》相应的第2.1.4条的官方注释写道：The indication of a fixed time for acceptance may, but need not necessarily,amount by itself to an implicit indication of an irrevocable offer （对承诺的确定时间的表示，其本身可能构成要约不可撤销的默示的表示，但不必然如此）。为什么“可能构成，但不必然构成”？道理很简单，要约中规定了确定的承诺期限，涉及的是要约实质拘束力的存续时间，无非告诉受要约人“过期不候”。你过了这个承诺期限，才来承诺，要约都已失效，要约人就恕不奉陪了。至于有确定承诺期限的要约，是不是同时意味着要约不可撤销（即对要约人有形式拘束力）？甚至要约的形式拘束力是不是在整个承诺期限内都一直存在呢？可能存在，可能不存在；即使存在，可能与承诺期限相始终，也可能只存在于承诺期限的部分时间段内。取决于什么？取决于要约人的意思，取决于对要约内容的解释。

举例说明。如果笔者开发了一个楼盘，有一千套房子。定价的时候，不知道单位价格该定多少合适。于是，先拿出30套，投向市场来询个价。在询价的过程中，发出要约，这30套房产以2万元/平方米这样一个相对比较低的价格出售。因为价格相对来说较低，估计认购的人会比较多，而我也不可能拿出更多的房子来询价，为了规避自己的风险，我在要约中指出“承诺期间为10天，先到先得，售完为止”。试问，确定了承诺期限吗？确定了。但先到先得，售完为止。开盘以后没准两天之内，30套房子被认购一空。两天就卖完了，而要约的承诺期限是10天，后面还有8天，这8天里，如果陆续还有人承诺，我还得要以此价格与之订立合同的话，我的风险就大了。好在我事先声明“先到先得，售完为止”，原本10天时间是我受拘束、不得撤销的最长期间，现在两天卖完，后面8天里要约就没有效力了，实质效力都没有了，遑论形式拘束力呢？既然如此，立法上凭什么说“确定了承诺期限的要约是不可撤销的要约”呢？一个法律行为、一个意思表示，究竟发生怎样的效力，归根结底，还得取决于当事人的意思表示，这才是民法上“私人自治”的根本和核心。

诸位可能会说，我们不是仿自CISG和PICC的规定吗？怎么会错呢？第19条的确仿自CISG和PICC，不过，立法的时候可能依据的是中译本，而非英文本。中文翻译又不太准确，CISG的中译本也好，PICC的中译本也罢，都存在翻译上的偏差。英文本的表述是“by stating a fixed period for acceptance or otherwise”（以规定确定的承诺期间的方式或者以其他方式），前面都有by这个介词，就是“以”确定承诺期限的方式，来表明要约不可撤销，而不是说只要确定了承诺期限，要约就是不可撤销的，完全没有这个意思。你多一个by少一个by，中文里面加上一个“以……方式，或者以……方式”，这含义就完全不一样。中国法制出版社出版的、中英文对照的《中华人民共和国合同法》第19条第1项的英译为：[An offer may not be revoked, if] (1) the offeror indicates a fixed time for acceptance or otherwise explicitly states that the offer is irrevocable。大家可以看到，中文文本缺少一个“以”字，将有承诺期限的要约等同于不可撤销的要约，在英译本里体现得淋漓尽致。此外，以其他方式表明要约不可撤销性的，却要求必须“explicitly states that the offer is irrevocable”，何其荒谬。下文还要分析批判。

《合同法》第19条第1项的表述，可谓“差之毫厘，谬之千里”。以此为例，无非是想强调这么几个意思：第一，作为立法上大规模继受外国法、国际统一法的国家，一定要注意国际统一立法的英文版或法文版表述，对中译本不可毫无保留地加以使用。第二，一定要认真，勤于核对。但凡有条件能够查到原文的，务必核对一下，千万不要满足于中译本，尤其是有疑问的时候。否则，一字之差，我们法条的严谨性、解释的严谨性就会一落千丈。唯有认真，才能避免犯下不必要的低级错误。第三，一定要保持理性。如果你具有足够的理智，对民法基本原理把握得比较到位，即使你对外文不甚精通，只要经过理性的思考，对于法条写得好还是不好，也是不难判断的。第四，一定要善于想象。学习法律的人，严谨、冷静、理性固然不可或缺，同时，想象力也是非常重要的。法典化的国家，法规范主要体现在抽象的条文里。规范中的构成要件和法律效果的表述，看似无懈可击，无可置疑，实际上经验的事情多了，自然会发现法条的罅隙；即使经验不足，不妨动用各位的想象力，把个别事实稍加更改，多想几个例子，适足以弥补经验上的欠缺；倘若能够想到几个反例，那对我们理解法条能力的提高，功莫大焉。这是第19条第1项的第一个错误，以及因此带给我们的启示。

第19条第1项的第二个错误是将“表明”错误地表述为“明示”。第19条第1项规定“要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销”，那么，什么叫明示？为什么一定要明示？如果要约人只是默示地表明要约不可撤销，难道不可以吗？以确定承诺期限的方式表明要约不可撤销，是明示吗？前后是否应当协调起来，以免有厚此薄彼之讥？之所以说“明示”的表述是错误的，因为要约是否属于不可撤销，本质上是意思表示的解释问题，明示、默示均无不可，若为明示，意思明确，常常没有解释之必要；恰恰是默示，才有解释之必要，才是本条项适用之所。而使用“明示”一语，等于离开了意思表示解释的路向，转而趋向于对要约这种意思表示的方式横加干涉了。其次，偏离了立法者参照的母本。在CISG和PICC相关条文中，原文都是indicates that……，翻译成中文，应该是“表明”“指向”，与作为专业术语的明示、默示所分别对应的express、imply，相去甚远。再者，和《民法总则》第140条产生内在紧张关系。《民法总则》单列意思表示为一节，其第140条规定意思表示之作出分为明示和默示，单纯的沉默惟于法定或约定的例外情形，才具有意思表示的价值。所谓明示，即行为人直接表示其特定意思，也称为直接表示；所谓默示，行为人不以行为直接表示其意思，唯藉他种事实，可以推知其意思之表示，也称间接表示。按照《民法总则》第140条，要约人对其要约的不可撤销性，以明示或者默示方式为之，均无不可。但合同法第19条第1项却要求要约的不可撤销性须为“明示”，岂不是将整个民法的意思表示理论给颠覆掉了吗？这样能符合实践的需要吗？这就是问题。因此，在民法典合同编里，应当将“明示”替换成“表明”，决不能一错再错了。

《合同法》第19条的第三个错误存在于第2项中。该条第2项规定，受要约人如果有理由相信要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作的，则该要约不可撤销。因此，只要受要约人因合理信赖要约之不可撤销，依照诚信和公平交易的标准行事的，合同法对其信赖利益即应予以保护。但是对受要约人信赖保护的范围被不当地限缩，仅限于“已经为履约做了准备工作”的情形。然而，在PICC第2.1.4条的评注中却明确地写到：“受要约人的信赖既可源于要约人的行为，也可源于要约本身的性质（例如对某一项要约的承诺需要受要约人进行广泛的、费用昂贵的调查，或某一要约的发出意在允许受要约人继续向第三方发出要约）。受要约人基于对要约不可撤销的信赖所做的行为，可以包括为生产所做的准备、购买或租用材料或设备、负担费用等等。只要这些行为在有关交易中被视为正常的，或者是要约人所能预见或知悉的行为”。换言之，只要受要约人因信行事，只要合乎诚信和公平交易原则，即受保护。即使不是为履行合同做了准备工作，而是为了慎重缔约起见，而进行市场调研、预先的产品试制或者招募合作者等等，也是可以落入“因信行事”范围内的，大可不必只限缩在“为履行合同做了准备工作”这狭小的一隅。

或许大家对于第19条存在的三个错误，情感上难以接受。的确，《合同法》实施将近20年了，教材或者释义书出版得也不少，但是，对于这样显而易见的错误，作者们基本上都是熟视无睹，或者轻描淡写一笔带过，这是令人不解也是非常遗憾的。然而，当立法有误，教材、释义书也亦步亦趋，相沿成习，则对于初学者非常不利。我举这个例子，无非想说明我们的很多条文都和第19条一样，是颇有些来历的。对于这类条文，我们务必验明它们的正身，明白其出处，通过比较，找出彼此的不同和差距，这样才能有助于合同法的正确理解适用，才能利用民法典编纂的契机，对于一些长期存在的错误加以反拨和纠正。这种类型的问题在合同法总则里，不是个别现象，像《合同法》第23条也存在同样的问题。

（三）承诺期限的确定

《合同法》第23条规定：“承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。”（第1款）“要约没有确定承诺期限的，承诺应当按照下列规定到达：（一）要约以对话方式作出的，应当及时作出承诺，但当事人另有约定的除外。（二）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。”（第2款）从该条结构上看，该条旨在规定作为要相对人（即要约人）受领的意思表示（即承诺）的到达时间问题。秉承意思自治的原理，第1款先规定有确定期限时承诺的到达时间，要约中未确定承诺期限的，则交由第2款解决，故第2款又分别根据对话人之间、非对话人之间的要约，对承诺的到达时间分别规定。整个条文逻辑清晰，内容合理。

根据第23条的立法本意，其第2款所要解决的，仅仅是“要约中没有确定承诺期限”的情况下，受要约人应在何时作出承诺的问题。然而，看到第2款第1项的但书，“但当事人另有约定的除外”，这样的表述不能不让人产生疑问：要约以对话方式作出，而且当事人对承诺期限另有约定的，承诺应于何时到达，究竟应该适用第23条第1款还是应该适用第23条第2款第1项呢？

或许有人辩解说，依据第23条第1款的文意，其适用的前提只限于“要约人单方面在要约中为受要约人指定承诺期限”这一种情形，而第23条第2款第1项的但书规定的则是“要约人和受要约人双方通过约定为受要约人确定承诺期限”的情形，一个是单方面指定承诺期限，一个是双方约定承诺期限，两者并不相同。然而，从利益衡量上说，承诺期限影响到要约的实质拘束力或者（如果有的话）形式拘束力的存否，从而影响到要约人的利益，因此，允许要约人单方面指定承诺期限，的确有其合理性。但是，按照事理之常，立法上既然允许要约人单方面指定承诺期限，当然也就更应该允许要约人和受要约人双方通过约定来确定承诺期限，两种情况下，法律上的处理不应有丝毫的差异才对，何必又多此一举，将原本完全可以适用第1款的情形，复以第2款第1项但书之赘文再规定一遍。

有人可能还会狡辩说，第23条第2款但书的规定在现实生活中有其对应物。的确，要约人以对话方式为要约的，开始时通常不会指定承诺期限，但鉴于交易的重大、受要约人的犹豫不决等主客观因素，要约人可能会和受要约人商量之后，约定一个承诺期限。即便如此，这不过是缔约过程的事实描述。作为社会事实的实际缔约过程，形态万千，但立法者的任务，绝不是对社会事实过程的忠实“再现”或者“拷贝”，反而要发现和确立规范，做到“以简驭繁”。一个规范足以解决问题的，绝不需要再以另一相同规范加以重复。

平心而论，第23条第2款但书的有无，对法律适用的结果并不会产生任何的影响。它像是人身上的阑尾，平时无甚用处，发作时让人难受。因为它戕害的是立法的逻辑性，这种不讲求逻辑的纰漏并非立法者的本意，大概是源自立法上的“误操作”，即对CISG和PICC相关条文借鉴改动时的“误操作”。

CISG第18条第2款规定：An acceptance of an offer becomes effective at the moment the indication of assent reaches the offeror. An acceptance is not effective if the indication of assent does not reach the offeror within the time he has fixed or, if no time is fixed, within a reasonable time, due account being taken of the circumstances of the transaction,including the rapidity of the means of communication employed by the offeror. An oral offer must be accepted immediately unless the circumstances indicate otherwise. 本条款由三句话组成，第1句等于我国《合同法》第23条第1款和第26条第1款，第2句、第3句大体上与第23条第2款的第2项和第1项相当，但略有不同。最大的不同在于，人家没有我国《合同法》第23条第2款起首处“要约没有确定承诺期限的”这种概括式的限定，而是根据口头要约还是非口头要约分别作出规定。CISG第18条第2款的第2句规定的是对非口头要约的承诺（即以书面或数据电文形式作出的承诺），区分为有确定承诺时间的和未确定承诺时间的两种情况；第3句针对的是对口头要约的承诺，该承诺原则上应该即刻作出，但情况另有所指的除外。此处的但书“unless the circumstances indicate otherwise”，有学者解释说“比如要约人口头发出的要约给受要约人较长的考虑和答复期限，受要约人应在该期限内答复”。之所以可以如此解释，恰恰因为CISG第18条第2款第3句涉及的口头要约不存在如同我国合同法第23条第2款起首处的概括限定。

PICC第2.1.7条规定：“要约必须在要约人规定的时间内承诺；或者如果未规定时间，应在考虑了交易的具体情况，包括要约人所使用的通讯方法的快捷程度的一段合理的时间内作出承诺。对口头要约必须立即作出承诺，除非情况另有表明。”考察一下PICC第2.1.7条，不难发现，其与CISG第18条第2款的第2句、第3句是一致的，其中的口头要约同样不存在我国合同法第23条第2款开头的概括限定。

可见，无论是CISG第18条第2款第3句，还是PICC第2.1.7条第2句，这两处的口头要约都没有限定在“没有规定承诺期限的”口头要约范围内，因此，以“除非情况另有所指”作出例外规定，可以包括但不限于要约人以要约确定承诺期限的情形。这两个条文都是合乎逻辑的，而我国合同法第23条第2款第1项中的但书则是逻辑不通的。因此，在民法典合同编草案中，有必要删除该条“但当事人另有约定的除外”的表述，此为上策。再不济哪怕将但书修改为“但情况另有所指的除外”，至少修改后的但书尚有解释的余地（例如，对话人之间为要约，但因为巨大的噪音，或者因为受要约人耳聋，无法直接了解要约人的意思等情形），关键是修改后的但书不仅不存在逻辑违反的弊端，而且还具有法律适用上的意义，此为中策。如果立法者对第23条的问题视而不见，讳疾忌医，听任它以现有状态引入民法典合同编，那么只会贻笑大方，这是下下之策。

（四）先履行抗辩权应予删除

《合同法》总则第66条关于所谓先履行抗辩权的规定，是一个应该大加鞭挞、却很少有人批评的条文。

《合同法》“合同的履行”一章，在涉及双务合同时，于第66条、67条、68条，分别规定同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权。乍一看这三个条文似乎非常整饬，也非常全面，毕竟先履行抗辩权、同时履行抗辩权、不安抗辩权，按照排列组合，双务合同里可能出现的所有情形似乎都考虑进去了。但是，稍加考察一下域外的立法，从比较法的角度来看，又不能不使人产生疑问：为什么德国法、法国法、日本法乃至于台湾地区民法都只有同时履行抗辩权、不安抗辩权，而没有先履行抗辩权呢？

可能是笔者孤陋寡闻了，除了我国《合同法》“特立独行”地规定了先履行抗辩权外，我尚未发现别的国家民法中有过类似的规定。当然，人无我有，算不得错。绝不能因此贸然宣称，《合同法》第67条的规定就是错误的。也许这就是我们的创新，这就是我们对世界民法的贡献，亦未可知。

然而，假设不妨大胆，求证尚需小心。遍查我国《合同法》教材，关于第67条，连一个统一的名称都没有。有的教材把第67条叫作“先履行抗辩权”，有的称为“后履行抗辩权”，有的则管它叫“顺序履行抗辩权”。学者们能不能给出一个确定的名称？否则，一个初学的人，记不住这么多名称，看到如此不同的称呼，反而会莫衷一是，思想混乱。正是因为这个东西是1999年《合同法》首创的，大家都没有见过，所以学理上连一个确定的名称也没有。其实，《合同法》甫一颁行，个人即对第67条表示怀疑：为什么其他国家的民法典里都没有，偏偏只有我国《合同法》“独步天下”呢？从立法发生学上看，它又是如何形成的？

根据第67条的规定，双方基于双务合同互负债务，互负之债务不仅互为对价，而且有先后履行的关系，倘若应该先履行的一方，在其自己的给付义务尚未履行的情况下，却要求应该后履行的一方为对待给付义务，此际，即使对待给付义务届至清偿期，应该后履行一方仍可以向应该先履行的一方拒绝履行。乍一看，这个先履行抗辩权挺有道理的，挺符合双务合同中给付义务和对待给付义务相互牵连的法理的。我们不妨发挥一下想象力，通过一个教学案例，检验一下第67条用到审判实践中到底合适不合适。

假定有两家公司，A公司专门从事货物运输，B公司则从事车辆租赁。A公司因为生意兴隆，运输车辆不敷应用，于是向B公司租赁5辆货车。双方于1月1号签订车辆租赁合同，约定B公司应先交付汽车，然后半个月之内A公司要支付租金。第一份车辆租赁合同双方履行愉快，没有发生任何问题。可是A货物运输公司的生意持续红火，先前租赁了5辆货车，但还是不够用，于是6月1日双方又签署第二份租赁合同，条件和之前一样，还是B公司应先交付货车，之后15天内A公司要支付租金。但是合同签订以后，B公司并没有履行交车义务，反而要求A公司支付租金，当然遭到了A公司的拒绝，B公司遂起诉至法院，诉请法院判决A公司支付租金。A公司被诉后，因不屑与B公司对簿公堂，拒绝出庭，法院遂不得不缺席审判。此时，法院应如何判决？判原告胜诉？还是驳回原告的诉讼请求？

《合同法》第67条现在多被称为先履行抗辩权。既然是抗辩权，就一定需要抗辩权人行使，否则就不能排除对方请求权的效力。如此一来，在被告缺席情况下，承审法官怎么做判决呢？判原告胜诉还是驳回原告的诉请？严格按照第67条的文意，既然被告缺席，其连抗辩权都没有行使，法官似乎只能判决原告胜诉。这和请求权罹于诉讼时效时的情形，如出一辙：诉讼时效完成以后，面对原告的请求，被告债务人如果没有行使诉讼时效完成的抗辩权，原告就应当获得胜诉判决。

可是，这个案子若判原告胜诉，真是天理难容。为什么天理难容？双方的交易条件，白纸黑字，再清楚不过了，B公司应先交车，A公司后付租金，现在B公司没有交车，违约在先，倘若还可以请求法院判决 A公司“先行”给付租金，这岂不是直接抵触或者改变了租约的内容吗？法院怎么可以这样判呢？问题在于法院不这么判又能怎么判？在A公司缺席时，法院如果不支持B公司的诉讼请求，岂不是会违反第67条的明确规定？如果法院欲驳回原告的诉讼情求，理由又在哪里？可见，法官因第67条之适用处于左右为难的境地，究竟是选择良心还是法律，依违之间，矛盾异常尖锐。

要想摆脱这种进退两难的境地，必须解决两个问题：第一个问题，原告方B公司没有依约履行先交车义务，却起诉要求A公司支付租金，其要求是否构成请求权的行使？具体到本案，B公司依约应该先履行车辆交付义务，未为这种给付义务的情况下，应该后履行一方A公司的租金支付义务尚未届清偿期，B公司相应的请求权尚未“成熟”，尚不得行使。换言之，B公司对A公司的租金支付请求权，系以其先行履行自己的交车义务作为“前提条件”（Voraussetzung）。既然B公司在法律上尚不能请求对方支付租金，那么，其所谓“权利主张”只不过是“事实上的声称”，并不构成请求权的行使行为。既然B公司的主张不是请求权的行使行为，A公司也就完全不需要通过抗辩权对之加以抵抗。第二个问题，B公司诉至法院后，法院须得等待A公司出庭，甚至行使先履行抗辩权时，才能驳回原告的诉讼请求，抑或法院可以依照职权，审查判断原告到底有没有实体上的请求权？一言以蔽之，第67条所规定的究竟是先履行抗辩权还是先履行之抗辩事由？这就涉及到诉讼上的抗辩和抗辩权的差别。如所周知，抗辩权是一种权利，德文叫“Einrede”，所针对者乃对方确实存在的请求权，旨在阻止、抵抗该请求权的效力，可能只是一时性的，也可能是永久性的。诉讼上的抗辩则不同，德文叫“Einwendung”，又称为异议，包括权利不发生之抗辩和权利消灭之抗辩，比如说合同因内容违法或违反公序良俗而无效，这属于权利不发生的抗辩；如果合同订立后一度产生的请求权，嗣后因被告证明业已清偿的，则请求权消灭，这属于权利消灭的抗辩。抗辩和抗辩权区分的重大意义在于，诉讼上的抗辩事由存在与否，法官得依职权审查。

具体到本案，在案件审理中，即使是在被告方A公司缺席的情况下，法官仍然可以询问原告方：“B公司按照合同应该先交付车辆，你们交付了没有？”若B公司承认：“车辆尚未交付”。法官会说“既然你自己应该先履行的交车义务没有履行，那么，你请求A公司支付租金的前提条件不具备，你都没交车，怎么还能要租金呢？”这就是依照职权审查，审查A公司是否有抗辩事由，而不是考察A公司有没有抗辩权、是否行使了抗辩权；审查后，若发现A公司有权利不发生的抗辩事由，法官应当直接驳回B公司的诉讼请求。可见，在此类案件中完全是抗辩事由的问题，哪里需要考虑什么抗辩权的赋予呢？根本不需要。反之，如果按照第67条的抗辩权设计，因被告方缺席、未行使先履行抗辩权，法院进而判决原告方对方胜诉，那就是天理难容。

就现有的立法数据来看，“先履行抗辩权”不过是个别民法学者自己愚弄自己的产物。在《合同法》制定过程中，当时有学者建议是不是增加一条先履行抗辩权，以解决双方违约的问题。但也有学者对此不太同意。他们认为，有先后履行关系的双务合同，如果双方都过了履行期，都没有履行自己的义务，按照传统民法理论，此时该合同成为一个没有确定履行期的、应当同时履行的双务合同，适用有关同时履行抗辩权的规定即可。因为学者间有争论，立法机关一时无法取舍。

国际统一私法协会的国际商事合同通则（PICC）翻译出版后，情况发生了变化。PICC 7.1.3规定了不按顺序履行的违约救济——“停止履行”。其中第2款规定：“当事人各方应相继履行合同义务的，后履行的一方当事人可在应先予履行的一方当事人完成履行之前停止履行。”据杨明仑同志介绍，从合同法草案第二稿到第三稿，一个重要的改变就是增加了先履行抗辩权。因为之前学者之间有争议，最后参考了国际的最新立法档。连PICC 7.1.3都写了，我们的合同法当然也就可以写进去了。

可是，PICC 7.1.3并没有说谁有请求权，也没有说谁有抗辩权。人家只是说，在有先后履行关系的双务合同中，应该先履行的一方没有先履行的，应该后履行的一方可以中止自己的履行；强调的是后履行一方的“中止履行”。而到了《合同法》第67条，则将“中止履行”改造成了先履行一方的请求权和后履行一方的抗辩权，改造成了进攻和防御的关系，然后与同时履行抗辩权、不安抗辩权形相对接，严丝合缝，似乎形成了非常严密的逻辑体系。可是，只要把国际统一私法协会的文本拿来一对照，我们不难发现，拒绝权或者抗辩权的名头，都是中国合同法才有的表述。

规则的设计或者创新，关键在于理论上是否自洽，实践上能否圆融，而不在于“拉虎皮作大旗”。对《合同法》第67条来说，理论上必须澄清的是，一方的权利声称和实体上有请求权的权利行使，是否一样？诉讼上的抗辩事由和实体上的抗辩权，是否一样？一方的中止履行与其行使抗辩权，是否一样？这些都是民法的基本原理。我们在理论和实践当中遇到的所谓困难问题，除了少部分的确是困难问题外，绝大部分根本不是什么疑难问题。之所以觉得疑难，多数情况下还是因为民法基础理论不扎实。我们往往是基本理论问题浅尝辄止，遇到所谓的重大疑难问题，在那儿争论半天，完全搞错方向，大部分的疑难问题都是伪问题。因此，今后但凡遇到所谓的疑难问题，首先应该回到基本理论上去，在基本理论方面去开拓，去挖掘，就一定可以解决这些问题。

三、合同编分则部分若干问题

合同编分则部分的讨论，本来设想了一个体系，从合同的订立、合同的生效、产生的效力、合同项下权义的结合形态，这些义务是否可诉？这些义务可否强制执行？针对义务履行请求的抗辩事由以及违约救济等等，按照这样一个逻辑顺序和架构，将各种合同中的特殊问题予以检讨，分别举例说明现行规定中存在的问题。但格于时间和篇幅，姑且将这样的体系架构存而不论，只是“片断式”“跳跃性”地略举数例吧。

（一）保证期间和因请求导致诉讼时效中断的限制期间

民法典一旦出台，现有的《担保法》就要废止。《担保法》里面最主要的担保物权已经“收纳”到物权法里面，将来也会体现在民法典的物权编。《担保法》里面的保证合同还无处安身，所以只有把它纳入合同编的分则，专设保证合同一章，这样将来废止《担保法》才没有后顾之忧。

《担保法》废止之后，是否只有上述这一条出路？那倒不一定。立法过程中就有学者提出不同看法，他们认为，法国民法典修改过程中，专门增加了担保编作为第四编，此一举措对我国具有启示意义；我国也应该在民法典里面单列一编担保编，这样不仅可以把担保物权纳入其中，而且还可以把保证合同，尤其是保证合同之外的人的担保，包括独立担保和其他的一些变化形式，也一并纳入担保编，这对促进未来的商业交易，有很大的好处。

当然，担保独立成编，这种看法现在还只是个别学者的意见，这种声音现在还比较微弱。由于“路径依赖”的关系，尚未在学者间形成共识，也未引起立法机关足够的重视。考虑到民法典编纂要按期完成，立法机关即使有兴趣，也会心有余而力不足，没有办法去着手，再搞一个独立的担保编。但是从学术前沿来看，这可以说是一种趋势。其实，我们在《民法通则》时代，就已经把担保的问题放在债权中去规定。《民法通则》第五章民事权利第二节债权，其中第89条专门规定债的担保，依次规定了保证、抵押（广义的抵押，包括了动产和不动产，也囊括了需要移转占有和不需要移转占有的质押和抵押）、定金和法定留置权等担保手段。今天在德国、日本，很多物权法教材都是在讲所有权和用益物权，担保物权一般则是和资金融通放在一起去讲，所以，这种重视担保法和担保权利的做法，既是商业实践发展的需要，也是未来立法发展的方向。

保证合同写入民法典合同编草案后，在诸多与保证合同有关的规定中都出现了“在保证期间内××××”的字样。1995年《担保法》第25条、26条规定，一般保证和连带保证有6个月的法定保证期间。担保法新增法定保证期间的规定，②相比较而言，1994年最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定（1994年8号文）采取的立场较后来担保法的6个月法定保证期间规定更为可取。8号文规定“11.保证合同中没有约定保证责任期限或者约定不明确的，保证人应当在被保证人承担责任的期限内承担保证责任。保证人如果在主合同履行期限届满后，书面要求债权人向被保证人为诉讼上的请求，而债权人在收到保证人的书面请求后一个月内未行使诉讼请求权的，保证人不再承担保证责任。”“12.债权人与被保证人未经保证人同意，变更主合同履行期限的，如保证合同中约定有保证责任期限，保证人仍在原保证责任期限内承担保证责任；如保证合同中未约定保证责任期限，保证人仍在被保证人原承担责任的期限内承担保证责任。”并不可取，实际上属于“头痛医脚、脚痛医头”。原本是时效法上出了问题、有了病灶，却从担保法里下手去治疗。

有人认为，保证期间的问题是中国担保法上最困难的问题。过去的学者都是把约定保证期间、法定保证期间捆绑在一起去研究，希望统一把握保证期间的性质。既然都是保证期间，不管是法定的还是约定的，那性质上岂不应该是一样的吗？至少在这个问题上，捆绑式的研究可能行不通。我认为，要想克服困难，必须把这两种保证期间分开来把握。约定保证期间是私法自治的产物，应予支持；法定保证期间则是对私人自治的干预，应予废止，时效法上的问题回归时效法加以解决。

约定保证期间主要有两种：一种是当事人在保证合同里约定的附款，即保证合同所附的终期，该期限届满，保证责任随保证合同而消灭。与之不同，另一种则是最高额保证中的保证期间。在最高额保证合同中，必须有保证期间的约定。在此期间内产生的债权决定着最高额保证所担保的主债权数额。此期间经过后才发生的债权，最高额保证人则不承担保证责任。

6个月的法定保证期间，其作用是什么？依照担保法的规定，无论是一般保证还是连带责任保证，债权人如果在主债务履行期届满之日起6个月之内未向保证人主张权利的，保证责任消灭，俗称保证人脱保。法定保证期间显然是对私人自治的干预，而且也是偏惠于保证人，而削弱保证的担保本质，对此，我持保留意见。保证也好、物的担保也好，都发挥着担保功能。所谓担保，要么是在债务人财产之外，谋求更多的责任财产，要么是在债务人或第三人的特定（甚至只要嗣后可特定的）动产、不动产或权利上设定债权人的优先受偿权。保证属于前一种。在债务人的责任财产令人堪忧，主债权可能因此不能（或不能全部）获得清偿的情况下，就要用这些担保权利来确保主债权的实现。但是，法定保证期间的存在，意味着债权人不得不在6个月内对保证人主张权利，客观上是对保证担保存续上的强行限缩（而1994年最高院8号文里却是说“保证人应当在被保证人承担责任的期限内承担保证责任”），6个月过了保证人就脱保了，这还叫担保嘛？这和保证的目的岂不是背道而驰了吗？法律上何以对债权人即担保权人相煎太急呢？问题出在哪儿？原因就是我刚才说的“头痛医脚，脚痛医头”。

法定保证期间的出现，其渊源必须回溯至诉讼时效制度上去。从民法通则到今天的民法总则，把“诉讼外的请求”作为诉讼时效中断事由，可谓是中国时效法的特色之一，与罗马法和欧陆国家做法不同。依照罗马法和欧陆国家通行做法，诉讼时效中断要么是债权人或者权利人起诉，要么是债务人或者义务人承认自己有债务。诉讼外的请求作为诉讼时效中断事由，源自日本民法，是日本的民法三杰之一梅谦次郎博士率先提出来的。在日本民法的立法过程中，梅谦博士充分考虑到日本法律文化受到中国儒家法律文化的影响，日本人不愿意打官司，只规定权利人起诉导致时效中断，不符合日本国民性，所以梅谦提出，应承认诉讼外的请求也可以中断诉讼时效。这个做法，通过日本人又传到了韩国和中华民国（台湾地区现在还是这种做法）。1986年民法通则也规定诉讼外的请求可导致诉讼时效中断。最高人民法院在1988年民通意见中规定，请求一次就可以中断一次，重新起算。然后可以一而再，再而三地请求。不停地请求，就可以不停地中断诉讼时效。这样的处理，除了对债权人尤其是国有银行有好处外，既不能督促权利人尽快通过诉讼最终解决纠纷，又在很大程度上放纵权利人滥用自由，进而严重损害法律的权威性。

或曰：请求导致时效中断，肇端于日本，继受于台湾，为什么日本、台湾没有产生法定保证期间问题？随着西法东渐，在时效中断事由方面，偏离罗马法传统发生“变异”时，日本民法、台湾地区“民法”上都附加了一个限制，即权利人请求之后，义务人没有履行的，权利人应于六个月之内起诉，否则，视为诉讼时效未中断。因此这6个月的期间，在学理上叫作“诉讼外请求导致诉讼时效中断的限制期间”。可见，民法是一整全的体系，任何局部的改变，都会牵一发而动全身。1949年新中国成立之后，虽然废除了国民党六法全书和伪法统，但是民法通则还是受到旧法统的影响，还是规定了诉讼外请求导致诉讼时效的中断。与此同时，我们并没有规定“诉讼外请求导致诉讼时效中断的限制期间”，即民通意见肯认诉讼外请求不限于一次，而是可以一而再、再而三地中断诉讼时效，只要时效期间不超过20年即可。这种做法一旦应用到保证合同上，便会产生令人难以忍受的后果。

保证合同一定是单务合同。保证人也可能获得一定的补偿，例如因受债务人有偿委托而为保证人的，保证人的确可以得到补偿。尽管如此，这种补偿也不是来自于主债权人，而是来自被保证人（即主债务人）。保证合同毕竟只是保证人和主债权人之间的双方行为，在保证合同项下，只有保证人对主债务的不履行负有赔偿义务或者代为履行的义务，无论保证人和被保证人（主债务人）之间的关系如何（无偿委托、有偿委托或者无因管理等），保证合同都是单务合同，只有保证人负有义务。如上所述，中国的时效法上，诉讼外请求导致诉讼时效中断既没有时间限制，也没有次数上的限制，结果在同样可以导致诉讼时效中断的诉讼请求和诉讼外请求，两者之间缺乏必要的联系和衔接。于是，具体到单务的保证合同，主债权人遂得通过请求保证人而一再地中断保证债务的诉讼时效，让保证人在漫长的20年内都无法脱保。

对主债权人来说，其不仅可以通过反复请求保证人，使保证人无法脱保，甚至可以通过反复地请求主债务人或者通过诱使主债务人承认债务，而使得保证人无法脱保。在我国审判实践中，一般认为，（至少在一般保证中）主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效也中断。③不过，这个问题远没有得到澄清。例如1994年最高院8号文规定：“28.保证合同约定有保证责任期限，但在保证责任期限内，债权人仅向被保证人主张权利而未向保证人主张权利的，主债务诉讼时效中断，保证债务的诉讼时效不中断。29.保证合同未约定保证责任期限的，主债务的诉讼时效中断，保证债务的诉讼时效亦中断。”实际上区分有无约定保证期间，并无必要。即使保证合同约定有保证责任期限的，也可以规定主债务诉讼时效中断，保证债务的诉讼时效也中断，只要不影响约定保证责任期限的经过即可。而到了担保法司法解释第36条第1款又变为：“一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。”现在，担保法司法解释的这一条已经堂而皇之地写在《民法分则编草案（一审稿）》的第484条，至暗时刻已经到来，必须加以检讨了！比方说，甲银行贷款给乙企业，丙为保证人，甲乙之间的借款关系到期之后，开始起算主债务的诉讼时效，眼看诉讼时效要完成了，此时如果主债务人无资力，债权人很有可能和债务人沆瀣一气，相互串通，通过主债务人主动承认债务的方式，中断主债务的诉讼时效，进而中断保证债务的诉讼时效，而且每隔一段时间，重复一次对债务的承认，使得保证人长期不能脱保，甚至在保证人承担保证责任后，也无法从主债务人处成功追偿。

在一般保证中，主债务诉讼时效中断的，其效力是否及于保证债务？尤其是主债务诉讼时效因主债务人承认而中断的，其效力是否及于保证债务呢？这个问题值得研究。我认为，主债务和保证债务虽然联系紧密，毕竟是不同的两个债务关系，按照债的相对性，应该各有各的诉讼时效期间的起算、中止和中断。但是，保证债务毕竟又是服务于主债务的从债务，因主债权人以起诉或者请求导致主债务诉讼时效中断的，应该允许其效力及于保证债务。如若不然，债权人在起诉主债务人时，还要再把保证人起诉一遍，或者债权人请求主债务人之后，为避免保证债务诉讼时效完成，势必再向保证人请求一遍，这样做不胜其烦，也殊无必要，因为保证人会以先诉抗辩权相对抗。所以，从顾及主从债务关系出发，同时考虑权利行使的便利性，不应仅仅因为一般保证人先诉抗辩权的存在去阻止保证债务诉讼时效的起算，当债权人以自己的行为行使或主张债权，导致主债务诉讼时效中断的，其效力应当及于保证之债。但是，当债务人以自己的行为承认主债务的存在，导致主债务诉讼时效中断的，如果允许诉讼时效中断的效力也及于保证债务，那么，就容易为无资力的债务人和债权人串通损害保证人提供可趁之机，所以，这种情况下，以不允许中断的效力及于保证之债为宜。至于连带责任保证，实质上就是保证人放弃先诉抗辩权，在主债务不履行时保证人自为债务人的保证，虽然主从债务关系无可否认，但从保证人需承担保证责任之时起，其与主债务人已经形成连带债务关系，对其中一方发生的诉讼时效的起算、中断、中止事由，究竟具有相对效力还是例外具有绝对效力问题，应该统一在连带债务里面去规定，也就是说应该在《民法分则编草案（一审稿）》的第311条处去作出具体充分的规定。

综上，中国的时效法上，诉讼外请求是没有时间限制的，20年之内都可以，主债权人可以通过请求不停地中断时效，让保证人脱不了保；主债务人还可以通过承认导致主债务时效中断，让保证人脱不了保，如此一来，保证人岂不是一招不慎，如坠深渊。保证人的风险实在太大了。因此，担保法的立法者发明了法定保证期间。为什么法定保证期间碰巧也是6个月呢？在日本民法上，台湾地区“民法”上，时效因请求而中断者，若于请求后6个月内不起诉，视为不中断。我国担保法上6个月的法定保证期间，客观上发挥着类似日本民法、台湾地区“民法”上“因请求致诉讼时效中断的限制期间”的功能，因此，可以说是时效法上出了问题，却在担保法上打了一个补丁。

如果将法定保证期间删除，回归到最高法院1994年8号文的立场上，保证合同纠纷反而不会有那么多的问题。1995年以来，因为法定保证期间“横空出世”，给保证合同的签订，保证合同的解释，保证纠纷的审判，保证法理的澄清，制造了多少麻烦，带来了多少混乱，浪费了多少无谓的成本。往者不可谏，来者犹可追。回头是岸，回到时效法里面，在请求导致时效中断的后面，增加一个6个月的限制期间，其适用范围就不会局限于保证合同，而是普遍适用于所有受制于诉讼时效的请求权，岂不是大佳事？因此像这样的问题，应借助于这次民法典编纂的大好时机，得到解决。

借助民法典编纂的大好时机，就一定有解决的希望吗？不一定。如果最高立法机关和最高审判机关不能相互协同，同样会错失大好机会。像这样的问题，立法者必须想明白想透彻，思想认识上统一了，才可能大动干戈，拨乱反正。现在认识上尚不一致，谁会去触动呢？谁敢动一动，最高法院一定会说，我们好不容易作出这么多条的司法解释，好不容易才统一了司法裁判的标准，好不容易才捋顺了法定保证期间和诉讼时效的关系，好不容易才让人们走出混沌，你把它删掉，就是在颠覆人们刚刚习以为常的习惯。人一旦习惯一些东西，哪怕这个东西不好，你突然让它消失，他反而不习惯了。

尽管如此，笔者还是坚定主张，应该将法定保证期间删除。这种我们自创出来的“制度上的赘疣”，就是因为时效法上处理不当，然后在担保法这里打个补丁。补丁只能解决局部问题，对保证以外“请求导致时效中断”的其他情形仍然无能为力。法定保证期间的副作用很大，一方面，它的存在削弱了保证合同本应具有的担保功能，违背商业实践尤其是金融交易各方的正常预期。另一方面，法定保证期间的存在，势必涉及它和时效诉讼制度的配合协调，至为麻烦，可以说是治丝益棼，无谓地增加司法成本。愚见，应该通过这次法典编纂的机会，作出相应的调整。

（二）赠与合同的成立、生效与任意撤销权

《合同法》第186条第1款规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。” 学理上称为赠与人的任意撤销权。《合同法》第186条非常有名。之所以有名，因为它不仅给审判实践造成困扰，而且也给民法理论制造了麻烦。

既然在赠与财产的权利转移之前，也就是在赠与人履行之前，赠与人随时都可以撤销赠与，从而使得所谓的赠与合同“雌雄莫辨”：它到底是一个产生法律上权利义务的双方行为呢？还是说仅仅是一个无何法律上拘束力的情谊行为呢？如果只是一个情谊行为，那么受赠人的给付请求权又从哪里产生呢？结合第188条来看，似乎只有“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同”，受赠人才有给付请求权，其他赠与合同的受赠人则没有给付请求权。换言之，在其他的赠与合同，达成赠与合意之际，赠与合同即告成立、生效，但却造成非常有趣的局面：一方面，它奠定了受赠人受领和保有给付的正当原因，可受赠人并没有给付请求权；另一方面，赠与人一旦自愿给付，即不得再以不当得利要求返还，但赠与人是否履行、是否为给付，纯属任意，可见，已有效成立的赠与合同对赠与人没有丝毫的拘束力，他甚至可以通过行使任意撤销权，将受赠人受领和保有给付的原因合意，也釜底抽薪般地消除掉。

像这样的赠与合同，学理上虽然以之为无偿、单务合同，实际上却成为赠与人只有给付的自由，而无给付的义务、更无契约不履行不责任的合同，成为非常奇葩的“有约可以不守”的合同，民法学理上难以解说。法院也很反感第186条。在审判实践中，涉及一方需要单方面做出财产上牺牲的合同争议，只要彼方诉请此方履行的，此方当事人在法庭上一定会主张说这是一个赠与合同，一定会援用第186条第1款主张撤销。对于这种违反诚信的做法，法官自然会表现出职业上的反感，对这种任意撤销权抱持消极的态度，甚至常常通过解释，将案涉的契约朝着赠与的相反方向去定性，以此限制第186条适用的可能性。

赠与人任意撤销权的规定，与我国合同法上以赠与合同为诺成契约，有着内在的关联。但是从比较法上观察，赠与合同的诺成性却并不必然要求赋予赠与人以任意撤销权。关键取决于立法者是否对赠与合同的成立和生效做出区别处理。

在罗马古代法上，赠与应用要式买卖、拟诉弃权、要式口约或者文书契约等才生效力。二世纪时，凡长辈和晚辈亲属间的赠与如用书面的，从受赠人收到赠与证书时即生效力。优帝时，赠与属于“穿衣简约”中的“敕令简约”，其成立无需任何形式，受法律保护而有诉权。但赠与超过一定数量应进行登记，否则超过部分不受保护。

德国民法上将赠与分成现物赠与（德Schenkung oder Handschenkung）和赠与契约或称赠与约定（德Schenkungsvertrag oder Schenkungsversprechen）。前者，一方通过自己财产上的牺牲而加利于另一方，双方对于这种加利的无偿性达成合意即可。倘若一方在另一方未表达意愿的情况下而为加利的，其得定合理期限催告另一方为承诺之表示。期限届满后，另一方未为表示的，视为接受赠与，除非另一方事先已经拒绝。在这种现物赠与（Schenkung）中，加利已经在先完成，当然不存在后续履行问题，反而在另一方拒绝接受时发生如同不当得利的返还问题。后者，一方向另一方允诺以赠与方式为给付，为了使契约有效，赠与之允诺须以公证文书作成（而另一方接受赠与的意思表示则不必）；在债务允诺或者债务承认系以赠与方式而做出时，允诺表示或者承认表示亦须以公证文书作出；形式上的欠缺得以允诺的给付之履行而补正。显然，在赠与约定（Schenkungsvertrag），契约虽因合意而诺成，鉴于唯赠与方将因此而受不利益，为防止其草率，立法者特以公证文书加重其形式要件，达到保护赠与人的目的。正是因为德国民法区别了赠与契约的成立和生效，因此，双方形成合意，赠与人一旦采取公证文书形式作出赠与表示，按照“有约必守”原则，赠与人有给付义务，受赠人有给付请求权。在选择采取公证文书之前，赠与契约成立但并不能产生受赠人的请求权，赠与人还有反悔的机会；赠与人即使未采取公证文书形式，其事后的履行可以“治愈”赠与契约的瑕疵。德国的立法者正是通过形式要件的设置，非常巧妙、非常高明地做到赠与人、受赠人两方面利益的兼顾，契约严守的坚持和赠与人的特别保护两者之间的平衡。

在日本民法上，日本民法第549条不仅将赠与规定为诺成契约，而且一经合意，赠与契约即生其效力。日本民法第550条规定：“非依书面作成之赠与，各方当事人得撤销之。但履行完毕部分，不在此限。”此之“撤销”不同于第120条以下法律行为之撤销，实为撤回的意思。据星野英一教授的解说，第550条在解释适用上有几个特点：第一，鉴于赠与契约对赠与人不利，第550条所谓“依书面作成”云云，旨在弄清楚赠与人的意思，以防日后发生争执、避免轻率的赠与行为。第二，第550条并没有根据赠与目标系动产、不动产，而分别规定，采取的是统一规定模式。第三，对“依书面作成”在预防轻率赠与的目的范围内，尽可能作宽松解释。宽松到什么程度？赠与契约以书面形式作成，固然可以；受赠人的承诺得不以书面作出，但赠与人“转移权利的意思”应以书面表示；甚至只要能以证据证明是无偿行为，并非一定要制作书面赠与契约。“依书面作成”解释越宽，则各方当事人中的赠与人撤回的可能性就越小。第四，对赠与的“履行完毕部分”解释非常灵活。对动产而言，就是指交付完毕。就不动产而言，即使未经登记，但只要有交付行为即可；如果把住房赠与同居人，赠与人只要把购房契约和自己印章交给受赠人，即可构成简单的交付；如果进行了登记，即使未为交付，亦属履行完毕。“履行完毕部分”解释越宽泛，赠与人撤回的几率就越小。第五，由于日本民法没有类似德国民法第519条的紧急需要抗辩权（因赠与而危及生计或法定扶养义务的履行）和德民第530条的赠与人或其继承人（对忘恩负义者）的撤回权，因此，遇到诸如此类特别情形，赠与人也可能通过第550条的撤回权来自保。第六，虽然日本民法没有像德民那样明确区别Schenkung和Schenkungsvertrag，但通过第550条的但书，多少可以排除撤回权对现物赠与的适用。因此，我们可以说日本民法第550条的规定本身不无遗憾，幸好日本的法学和实践通过正确的发展“拯救”了第550条，不过，第550条规定如此简单，却要发挥如此复杂的功能，仅此而言，它实在背负着不堪忍受的“负担”。

中华民国民法第406条与日本民法第549条相当，认赠与为诺成契约，明定经受赠人“允受而生效力”。接下来，并无日本民法第550条的一般性规定，而是通过第407条、第408条，客观上将赠与契约区别为不动产赠与、动产赠与，将任意撤销权局限于动产赠与。因此，其第407条理解上不免产生疑问。第407条规定：“以非经登记不得移转之财产为赠与者，在未为移转登记前，其赠与不生效力。”季手文氏曾经批评该条，虽然立法者之意旨，或系对于不动产赠与，力求慎重起见，与德民第518条采取要式主义，用意相同。但是究竟将债权行为和物权行为混为一谈，而且采取要物契约的立场，违反现代立法之趋势。而台湾地区最高法院1951年台上字第1496号判例则认为，赠与契约为诺成契约，在成立要件方面，不因赠与目标为动产或不动产而有差异；不过，不动产登记系不动产赠与之特别生效要件而已。无论如何，不动产赠与未经登记，不生效力，尽可反悔；一经登记，权利移转，即无撤销的可能。而第408条对于动产赠与的任意撤销权更设有三种例外，以为限制：第一，对于现物赠与不得撤销；第二，对于立有字据的动产赠与不得撤销；第三，对于为履行道德上义务的动产赠与不得撤销。

我国民法，在赠与合同究竟是要物契约还是诺成契约问题上，前后立场不同。根据1988年的民法通则实施意见第128条，似乎可以认为，公民之间的动产赠与只能是现物赠与，而公民之间的房屋赠与合同，不仅要式而且要物。现行合同法对赠与合同的规定，大体上可以说是远绍日本民法、近步中华民国民法的后尘。一方面，合同法第185条相当于民国民法第406条，一锤定音，规定赠与合同是诺成性合同；另一方面，第187条相当于民国民法第407条（不过没有“未经……登记，不生效力”的表述），第186条相当于民国民法第408条，而第188条相当于民国民法第409条（不过没有409条的但书）。

如此一来，整个赠与法不能不面临严峻的局面。

第一，第185条对赠与合同所采取的诺成契约说，因为第187条之规定，似乎无法一以贯之，不动产赠与有“另立山头”的可能，从而在赠与法呈现“分裂”的情况下，统一的诺成契约说实际上遭受挑战，甚至被宣告破产，大有“二分天下居其一”的无奈。

第二，《合同法》第186条第1款的任意撤销权与日本民法第550条、民国民法第409条一样，在立法上对赠与契约，采取诺成契约加形式自由主义立场下，起到澄清赠与人意思、避免轻率赠与的功能，为此主要在动产赠与方面付出沉重的代价，弱化赠与合同对赠与人的拘束力，这就必然造成“有约必守”原则的松弛。

第三，即使在动产赠与范围内，由于赠与人任意撤销权的存在，使得赠与人的赠与表示的严肃性，无法轻松认定，赠与表示和情谊行为的界限漫漶不清。其结果不容乐观，赋予赠与人以撤销权，虽曰旨在保护赠与人，实际上可能放纵赠与人，甚至成为赠与人滥用权利的“挡箭牌”，进而可以置受赠人的信赖利益于不顾，加损害于受赠人。

第四，由于第186条、187条和188条分别采取了“权利移转之前”“办理登记手续之前”以及“交付赠与财产之前”三种表述，实践中无论是涉及任意撤销权的行使，还是涉及到不动产赠与的成立或生效，还是涉及赠与合同中的给付请求权之有无，判断标准上也会游移不定，徒增困扰。

第五，作为负担行为的赠与合同和作为处分行为的赠与允诺之履行行为不分，在现物赠与中固然问题不大，但在赠与合同方面会继续给“物债二分”的总体架构制造麻烦。

因此，愚见，如果我们能够学习德民的做法，区别现物赠与和赠与契约，对赠与契约采取诺成主义，同时采取要式主义——可以采取公证文书形式，也可以采取书面形式（其实民通意见第128条对公民之间的房屋赠与，之所以只规定有书面赠与合同这一种情形，就是因为没有书面赠与合同，不动产登记机关不会受理过户的申请，这实际上为要式主义提供了支持），取消任意撤销权，代之以对欠缺形式要件的赠与约定不生效力，同时补充规定赠与人的紧急需要时的抗辩权，通过对现行合同法第186条至第188条的改造，在民法典合同编中打造2.0版的赠与法。

（三）委托合同中委托人的费用预付“义务”

法律上的行为要求是一个上位概念，而法律上的义务、不真正义务则是下位概念。作为法律上的义务，包括基于合同产生的义务，是为了他人利益而对义务人提出的行为要求，因此，对于大部分的法律义务（尤其是债法上的给付义务，与给付有关的附随义务和保护义务除外），作为相对方的权利人原则上都可以要求义务人履行（反之，有个别的义务，立法上出于种种考虑，则是不可以要求实际履行的，例如夫妻的同居义务、受雇佣人提供劳务的义务、贷款人的放款义务等等）；义务人不履行法律上的义务（包括一部分不可要求履行的法律义务）的，不仅产生违法性问题，而且其对于因此产生的损害，在具有可归责性的情况下，还要承担损害赔偿义务；在债务和责任的关系上，大部分债务都是有财产责任相伴随的完全债务，可还有一些没有财产责任相伴随的不完全债务。因此，对民法上包括合同法上的各种义务进行具体分析时，尤其需要对那些比较特殊的义务时常加以注意，否则容易犯以偏概全的毛病。

我国《合同法》第396条规定了委托合同的定义，这个定义颇值得研究。因为依照该定义，委托合同似乎以无偿为原则。但是依第405条，尤其是该条的第3句，委托合同的无偿性，需要另行约定，未另行约定的，却又走向了以有偿为原则。换言之，第405条规定不仅有违传统，而且直接“打脸”第396条，带有浓厚的有偿事务处理合同的气息（参见德国民法第675条的Geschaeftsbesorgungsvertrag）。

《合同法》第398条专门规定“委托人应当预付处理事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。”前后两句，一句涉及委托人的费用预付义务，另一句涉及委托人的垫付费用及利息的偿还义务。同为委托人与费用相关的义务，规定在同一条中，看上去工整极了。

可是，在德国民法中，与我国《合同法》第398条前后两句相当的内容，却被分拆开来，分别规定于第669条Vorschusspflicht和第670条Ersatz von Aufwandungen。那么，德国民法这样不厌其烦地分两条规定，究竟是为什么？有什么道理吗？关键在第669条的委托人费用预付义务上。

第一，在某些情形下，委托人的费用预付义务是真正的法律义务。例如，德国民法第778条规定的信用委托，若甲委托乙，以乙的名义和乙的计算，向第三人丙提供贷款或者融资便利，丙因此对乙的债务不履行的时候，委托人甲应该对受托人乙负责。这种信用委托是真正的委托，因此无需遵循保证契约中的形式要件，但委托人甲的地位与保证人无异。受托人乙的义务恰恰就在于“费用的预先给付”。但是，大多数委托合同中受托人并没有信用委托中受托人的义务。因此，德民第669条的受托人费用预付义务不过是任意规范，此种义务不仅可以基于委托契约的性质（如信用委托）加以排除，而且可以基于当事人的约定加以排除，例如当事人约定应由受托人先以自己的资金来垫付费用。

第二，德民第669条中委托人预付费用的范围限于客观上必要的费用，而第670条中受托人可得要求偿还的垫付费用的范围则不限于客观上必要的费用，更可以是依据情形其主观上认为必要而垫付的费用。这也是基于对人性的洞察而作出的不同规定。我国《合同法》虽然只在第398条后句中提及垫付的“必要费用”，在前句中对委托人预付费用的范围是否限于“必要范围”则未提及。但细查立法者本意，似乎可以作出与德国民法相同的解释。

第三，一般来说，受托人方面并无替委托人垫付费用的义务，委托人对此也无请求权。尽管如此，但受托人一旦垫付，则委托人有偿还之义务。这可以从合同法第398条后句和德民第670条文义看出。同样的，一般来说，委托人方面亦无向受托人预付费用的义务，只是在一些特殊情形，像上述有特约时，或者在信用委托或有偿的事务处理契约中，才有预付费用的义务。

即使是委托人有费用预付义务的情形，受托人要求委托人为费用预付之请求权是否具有可诉性（Klagbarkeit）？笔者认为不具有可诉性。如果委托合同之履行纯属为了委托人利益，那么受托人自然没有权利主张委托之实行；即使委托合同之履行不纯粹是为了委托人的利益，受托人也有利益存焉，受托人也不必要享有要求委托实行之权利。因为当委托人不为费用之预付，则受托人可以拒绝为委托人处理事务，甚至在因此而产生彼此不信任的情况下，受托人可以辞任；如果受托人受有损害，于委托人有可归责性时，可以要求赔偿即可。反之，如果赋予受托人有实行委托之权利，从而有权诉请委托人预付费用，则反而会置委托人于尴尬的地位。试想，委托合同订立后，因情况变化，委托的事务已经无需处理，或者无需受托人处理，或者委托人对事务处理的费用或应予受托人的报酬已经无力负担，此时若受托人仍然可以诉请委托人预付费用，那么法律上规定委托人可以随时撤回委托岂不成为一句空话？

为此，可以举例说明。某律师接受了当事人的有偿委托，需到外地调查取证，那么差旅费怎么办？住宿费怎么办？应该由委托人预付必要费用。如果委托方不愿意预付，承办律师可以自愿先行垫付。可是如果受托人也不愿垫付，那事情就搭僵了。如果律师特较真儿，径直起诉到法院，要求委托人预付差旅和食宿费，声请法院判决被告实际履行，理由是《合同法》第398条前句明确规定委托人“应当”预付处理事务的费用，既然是“应当”，委托人当然就有义务。有义务不履行，那受托人就可以要求继续履行，甚至可以声请法院强制执行。真的可以这样处理吗？不可以。因为《合同法》第410条规定，委托人和受托人双方都可以随时解除合同。所谓随时解除委托合同，包括两类，一类是委托方随时可以辞退受托人（即撤回委托），一类是受托方随时可以辞任（即退约）。为什么委托方随时可以辞退受托人？因为委托是建立在委托人对于受托人信任的基础上，委托的事务已经不复存在（例如纠纷已经达成和解），或者需要委托人自己来处理（争议涉及隐私恐怕泄露），或者受托人不堪信任，委托人当然可以把他辞退掉。尤其在无偿委托中，既曰无偿，就无所谓报酬，至于费用，委托人自己开支时，总是尽可能撙节，由受托人开支，则可能“崽花爷钱不心疼”。因此，所谓“应当”预付，不能够诉请履行。另一方面，既然有待处理的事务是委托人的事儿，委托人自己都不上心，受托人何必“皇帝不急太监急”呢？受托人自然可以拒绝处理事务，并不构成违约；实在不想继续了，其尽可以辞任，足以解除僵局。即使在有偿委托中，若因委托人不预付费用，致使受托人无法执行委托，因此遭受的损失通过损害赔偿救济就足够了。无论如何，受托人对委托人的费用预付请求权不具有“可诉性”。

（四）典型的居间合同的构造：双务式？条件式？

双务合同一定是有偿的，但有偿合同是否一定是双务的？长期以来，这个问题在中国民法理论中较少得到正面的回答，即便是国外民法的入门级教材，一般也不做深究，而是在不精确的意义上，建议初学者大体上将两者暂作同义语把握。但是涉及到赠与（尤其是目的性赠与和附负担的赠与）和居间的时候，这个问题终归是不可回避的。此处以居间合同为例加以说明。

尽管居间合同对回答上述难题意义重大，但是居间合同在现代社会交易实践上的重要性较以前大大降低，其在体系上的位置安排在合同法分则的最后。根据《合同法》第424条规定，居间合同成立，居间人应向委托人报告缔约机会，或者提供媒介服务，以促成委托人和第三人订立主合同，对此委托人应支付报酬。显然，居间合同是诺成合同。问题在于，居间合同究竟是双务的还是单务的？有的人认为是双务的。可是，要回答这个问题，合同法里面有两条规定的表述与之相关，值得注意，一条是第426条，依该条规定，居间人促成主合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬；一条是第427条，依该条规定，居间人未促成合同成立的，不得要求委托人支付报酬。这两条规定应该如何作出正确的解释？笔者认为，居间人是否促成主合同成立，与委托人的佣金（此之报酬）支付义务，彼此之间并不构成互为交换的关系，不属于双务契约所要求的对价关系；毋宁说“居间人促成主合同的成立”不过是居间人向委托人主张佣金请求权的前提条件。

典型形态（也就是不附加另类的一般交易条件）的居间合同，重要的特色在于，它不是双务合同，而是单务却有偿的合同。有偿系从居间人方面说的，是指居间人因其报告或者媒介，导致委托人（也称客户，但恰恰不是委托合同意义上的委托人）和第三人有效地缔结主合同（Hauptvertrag），其对委托人有佣金请求权。单务则是从委托人方面说的，指只有委托人将来在一定条件下有佣金支付义务；所谓的“一定条件”指基于居间人的活动（报告缔约机会或者提供媒介服务）而促成主合同的缔结。但是居间人没有必须报告或者媒介之义务，委托人对此也没有请求权。如果对居间合同的这种特性，视而不见，就会造成另外一种尴尬的局面。

举例来说，我们买房子常常要通过中介。假设笔者找到房产中介说，自己刚到杭州，想通过中介买一套房子。对方肯定要问我，需要什么样条件的房子？答，要地段好一点，楼层高一点，离马路远一点，要朝阳的不要背阴的，而且越便宜越好。对方说，那行吧，帮留意着。于是彼此签了房产中介合同。签了合同以后，一个月过去了，没有消息，两个月过去了，还是杳无音讯。左等右等，着急上火，情急之下，就跑去问，到底有消息了没有？对方说，你又要地段好、楼层高、噪音小，又要朝阳又要便宜，条件如此苛刻，哪儿那么容易啊？得碰运气，急不得，暂且回家等着吧！又过去了两三个月，还没有回复，答应的事情不兑现，笔者一怒之下起诉到法院，要求他向我报告缔约机会。这个事儿不是很荒唐吗？符合如此条件的房子，别说在杭州难以寻觅，就是三四线城市恐怕也可遇不可求。中介也是巧妇难为无米之炊，我要的房子，杭州无人出售，又何来的消息去向我汇报呢？连缔约机会都没有，更不要说帮我去促成了。若是对房产中介这样的居间合同从双务契约的角度去理解，认为合同诺成了，我对他有要求其履行报告义务或者媒介义务的请求权，他对我有支付佣金的请求权，两者处于交换地位，那同样是极其荒唐的。

《合同法》第424条的确带有“误导性”。第424条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。” 作为居间合同的定义条款，一般来说，其揭示的应该是居间合同的要素。而立法者于此采取的典型双务契约式的表达方法，从比较法上看，恰恰属于特例，并不具有代表性。

外国法上一般不采用双务式的表述，而是将居间活动的效果作为居间人报酬请求权的法定条件。例如，1950年捷克斯洛伐克共和国民法典第485条规定：“由于传递可能订立合同的消息或者作为订立合同的媒介而可以取得报酬的人，只有在由于他的居间活动而得到结果的时候，才可以领取报酬。”意大利民法典第1755条第1款规定：“因居间人的介入效果而缔约的，居间人有权得到各方当事人给付的佣金。”巴西2002年民法典第725条规定：“一旦居间人达到了居间合同规定的结果，或由于当事人的反悔而没有发生此等结果的，居间人都有权获得报酬。”但是“在居间合同中，居间人并非基于委托或提供服务或任何雇佣关系，承担根据收到的指示为他人取得一项或更多交易的义务。”（第722条）最典型的莫过于德国民法第652条第1款：“对报告缔约机会或者对缔约之媒介允以居间酬劳者，唯于契约因此等报告或者媒介而告成立时，其始担负支付酬劳之义务。若契约之订立附有停止条件的，则唯于该条件成就，才能要求居间酬劳。在德国，不仅民事居间人不因居间契约成立而负担为报告或媒介活动之义务，而且商事居间人不过是以为他人承担媒介有关动产或有价证券买卖、保险、货物运送、船舶租赁或者有关商事交易其他事项的契约为营业的人，其起初并无为媒介活动之义务，只是一旦活动，就应保持中立，对委托人和第三人有忠实义务而已。

我国《合同法》第424条在比较法上罕有其匹，仅见者大概也就是民国民法第565条，“称居间者，谓当事人约定，一方为他方报告订约之机会，或为订约之媒介，他方给付报酬之契约。”虽然两者之历经70年的时空流转和政经体制的变迁，但表述上却何其相似乃尔。如果暂且不考虑《合同法》第426条和第427条，仅仅按照《合同法》第424条的文义来解释，未尝不可以解释为双务合同。但是，如此解释第424条势必会在体系解释的结论之间人为地制造不可逾越的“鸿沟”。

首先，这样解释出来的双务合同，就已经不再是居间合同（Maklervertrag）了，而具有了另一种性质，即居间劳务合同（Maklerdienstvertrag），对此应该补充适用有关劳务合同的规定。可是，作为社会主义国家，一向以反对剥削相标榜，中国合同法上迄今不愿将劳务合同有名化，规则供应的短缺，使得居间劳务合同压根儿就无从“补充适用”。

其次，如果一旦将第426条和第427条纳入视野，将其与第424条作为居间契约法的有机组成部分，从体系上作出解释，第424条应当理解为“居间合同是居间人只有向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，才有可能要求委托人支付报酬的合同，而可能性转化为现实性的前提是居间人的报告或者媒介促成了委托人和第三人之间主合同的订立”。换言之，第426条和第427条客观上起到“化性起伪”的神奇功效。一方面，它们进一步限缩了居间人佣金请求权的产生条件：居间人不可能仅仅通过自己的报告或者媒介活动，就取得佣金请求权，而丝毫不考虑其活动的成效；相反，居间人只有在委托人所追求的结果出现时，才可能对委托人有佣金请求权；更为重要的是，居间人吃辛吃苦（报告或媒介）还必须和主合同之订立存在因果关系，从“促成”一语看，将居间人付出辛劳不必是主合同订立的唯一原因，哪怕是和其他因素构成主合同订立的共同原因即可。另一方面，这两条规定对第424条可能产生的“误导”进行了矫正：它们通过对称式表述，针对的只是居间人的佣金请求权（对应的是委托人的佣金支付义务），只是将居间人的佣金支付请求权的产生系于“促成合同的订立”，从而将居间人以其活动取得成效作为其请求佣金支付的法定的前提条件，却丝毫没有提到居间人有为报告或者媒介的给付义务，从而使得第424条给人的第一印象得到根本的改观，对第424条可能产生的危害起到“消毒”的作用。因此，我们不妨说第424条正是有了第426条和第427条的协力，才共同塑造了我国合同法上居间合同的样板（Leitbild）——居间合同中居间人的给付和委托人的给付不是双务式的结合，而是条件式的结合，居间合同是单务、有偿合同。

通过上述分析，厘清了作为模板的居间合同的特点，有助于认清居间人不利的法律地位，有助于理解居间人为了改善法律地位所做的各种“突围”的努力，也有助于对居间人采用的格式条款的规制。如前所述，居间合同是单务、有偿的，居间人并无报告或媒介的义务，因此，居间人的法律地位是很脆弱的。一方面，委托人只要不违反约定，不违反诚信，其仍可自由委托多个居间人，此时，由于委托人可能通过其他居间人促成交易，其他的居间人就面临着白费力气、前功尽弃的风险，尽管已经着手搜集信息，最后都付诸东流了。另一方面，居间人反正没有报告或媒介的给付义务，爱干不干，干成了有钱挣，干不成无非折些非必要的费用，其对退约（Kuendingung）没有什么利益，因此居间合同只有委托人一方可以随时退约。这样的风险也会让居间人踌躇不前。因此，实践当中居间人常常通过“独家居间委托”（Alleinauftrag）来规避前一种风险，通过“固定居间委托”（Festauftrag）来规避后一种风险，或者通过结合形式的“独家且固定的居间委托”（Kombination von Allein- und Festauftrag）同时防免这两种风险。这样一些格式条款需要受到法律的规制。

比如，在最高人民法院2011年发布的一号指导案例“上海中原物业顾问有限公司诉托德华居间合同纠纷案”中，虽然房屋产权人李某某到多家房屋中介公司挂牌销售涉案房屋，虽然托德华及其妻也曾由其他中介带领看过该房屋，但是2008年11月27日原被告双方签署的《房地产求购确认书》第2.4条明确约定，托德华在验看过该房地产后6个月内，托德华或其委托人、代理人、代表人、承办人等与托德华有关联的人，利用中原公司提供的信息、机会等条件但未通过中原公司而与第三方达成买卖交易的，托德华应按照与出卖方就该房地产买卖达成的实际成交价的1%，向中原公司支付违约金。

该约定属于典型的“独家且固定的居间委托”，根据约定的内容，1.委托人托德华6个月内不得退约；2.居间合同存续期间，托德华只能通过居间人中原公司达成交易，为此，不得再另行委托其他居间人（die Beauftragung anderer Makler ausschliessen），也不得通过自己行为与第三方直接交易（die Eigengeschaeft ausschliessen）；3.居间合同存续期间，与托德华有关联的人委托其他居间人或者作为托德华的代理人或“稻草人”达成交易的，视同是托德华的违约行为；4.于托德华违反约定或者视同托德华违反约定时，中原公司并无佣金请求权，只有违约损害赔偿请求权，此处体现为违约金。

两审法院对于该“独家且固定的居间委托”格式条款的效力均予以承认，此点颇可赞同。但是，对托德华最终通过另一居间人与第三人以低于中原公司的报价达成交易一节，是否构成“利用中原公司提供的信息、机会等条件”，进而是否应当向中原公司承担违约金责任，两级法院认知不同：一审（上海虹口）法院持肯定意见，而二审（上海市第二中级）法院最终则是采取否定见解，据以定案。

笔者对二审判决持批评意见，理由略有五点：第一，既然法院承认格式条款的效力，等于认可“托德华不得另行委托其他居间人”达成交易。显然，二审法院支持托德华出尔反尔，这无异于二审法院“自己打脸”。第二，既然本案事实认定中已经确认，中原公司已经带托德华看过涉案房产，托德华对其他居间人的另行委托，即使时间上早于其与中原公司签订居间合同的时间，其后来通过其他居间人达成交易都是在“利用中原公司提供的信息、机会等条件”，否则，没有中原公司的报告缔约机会，托德华如何可能做到货比三家？于此可见，二审法院寻找的保护“消费者”的突破口，实在不够高明。第三，根据格式条款，托德华本应承担的违约金责任，不过是向中原公司支付成交价的1%即1.38万元，而托德华不惜“跳单”绕开中原公司，因此所节省的27万元购房款一审法院，两相比较，何啻云泥？二审法院却让背信之人藉以获得双重利益，令人费解。第四，二审法院初心在于保护购房的“消费者”，其心可嘉，但是却以牺牲“有约必守”之契约伦理，已属不经；情急之下，乱寻药方，罔顾事实，更是荒腔走板；两相结合，重创的是整个居间行业的信心，岂不是轻重失衡？第五，二审法院本可以从“独家且固定的居间委托”出发，考虑到托德华接受“一颗树上吊死”的方案，其对中原公司的依赖，以及中原公司等于是拿自己的居间活动当作志在必得的“挣钱”的劳务，完全可以认定原被告双方已经不是典型的居间合同，而是居间劳务合同，中原公司因此有为居间活动的给付义务。进而考察何以其报价比别的居间人的138万元高出27万元？其是否尽到对维护客户利益的忠实义务？若然，托德华可否基于重大事由而有异常情况下的退约权？

笔者不仅对二审判决持有异议，而且对最高人民法院的一些做法也颇有微词。推行指导案例制度时，案例的选择，极其重要。同时第一号指导案例的确定，更加应当慎重将事。遗憾的是，最高人民法院既未从法理上进行全盘的、透彻的研究，仅凭着对“消费者保护”的一腔子热情，轻举妄动，贻笑大方。所以，“指导案例制度需要再指导”。

上面谈到的合同编总则、分则当中的八个问题，虽然有的只是非常细小的问题，但足可以管中窥豹，小中见大。小问题注意不够，积累得多了，就会成为大麻烦。立法者在民法典编纂过程中，如果一味地“抓大放小”，或者民法学者只对大的立法对策感兴趣，而不愿意在各种细致的问题上深入钻研，这反而会成为一个大的问题，因为这样不仅无法成就伟大的法典，而且会为法典的适用带来困难。科学性、体系性、逻辑性永远是法典化不懈追求的目标，而且没有止境，中国民法典合同编在这个方面也还是“广阔天地，大有可为”的。