王升

21世纪中国需要法治现代化，需要与当前国情和经济社会发展相适应的法律制度。现代化是一个历史性的过程，绝非一朝一夕的产物。在现代法治建设过程中，需要移植发达国家的法律制度，在本土资源的基础上进行吸收和转化，实现两者的有效融合，进而建设具有中国特色的法制现代化。

一、法律移植与本土资源的概述

（一）“移植”（transplantation）一词，来源于生物学，意指将植株从甲处以活体继续存在为条件而迁至乙处；相对应地，法律移植即指一国（或地区）对其他国家（或地区）的法律经验进行的借鉴和吸收。——而这正是大部分学者对法律移植概念的基本界定。由于当前关于“法律移植”的定义之内涵过于简单，因之其意义边缘的范围就必定更广。即所谓法律移植，是指在一种文化土壤中发展出来的法律秩序以及构成法律秩序的某些因素在保持相对完整性的前提下向另一文化土壤的迁移并尽可能发挥实效的现象。

（二）本土资源。所谓本土资源就是指生活在特定历史文化传统的人民由于其共同历史文化传统的影响所形成的习惯、惯例，并由这些习惯、惯例上升形成的法律文化、法律意识等社会资源。这些社会资源具有极强的影响力，甚至可以影响人们的生活方式，影响人们接受新事物的愿望与能力。

二、法律移植的必要性和可能性

（一）法律移植的必要性

首先，中国传统的法律文化中缺少现代化成分，未充分实现现代化，必须进行法律的移植。与西方“私法文化”不同的是，中国传统文化体现出“公法文化”的特征。受“公法文化”的影响，我国是个具有悠久人治传统的国家，历史上没有多少现成的符合现代法治的资源可供借鉴。在大力进行社会主义市场经济与法治建设的今天，适时地移植西方法律文化比大规模地制定法律更能提高司法效率。其次，从社会发展的角度来考察，一个社会要取得发展，必须对外开放以及吸纳不同的文化。再次，当代法治发展的国际现代化趋势，决定了法律移植的必要性。在当代，全球日益被联合成了一个有机的整体。国际公约，条约，惯例已逐渐成为各国主要法律渊源之一，法律文化无国界将成为一股不可逆转的时代潮流。最后，法律的移植自身具有的优势决定了法律移植的必要性。尤其是这些发达国家制度中反映市场经济和社会发展共同规律和时代精神的法律概念和法律原则。

（二）法律移植成功的可能性

第一，法律的相对独立性决定了它的可移植性。法律作為社会意识和上层建设的主要组成部分，它的产生取决于社会经济基础，在承认经济基础决定上层建筑的法律前提下，必须承认法律的相对独立性。这就使得不同历史时期，不同国家，不同形式的法制制度之间存在借鉴、对比、吸收可能性。第二，从法制史的角度考察，存在大量法律移植成功的范例。在法制史上，法律的移植并非什么新鲜的事物，法律的移植远在公元前17世纪前后，《汉漠拉比法典》以及《出埃及记》这些人类古老的典籍中似乎就已经出现。对中国来说，在作为晚晴“新政”措施之一的“修订新律”中，亦对大陆法系制度进行了移植，结果就是《大清民律草案》作为中西文化相结合的产物，打破了几千年的中华法系旧传统，使民事法律取得了独立的地位并成为主要的法律渊源。

（三）在法律移植过程中注意事项

第一，在研究比较的基础上进行有选择的移植。在移植之前，有必要对输出国及输入国（本国）的法律进行研究，首先研究本国的法律在该领域的现状，是否需要移植，以及应该移植何种类型的法律；其次是研究输出国的法律形成过程及其社会环境及最终的社会效果；接着还要对输出国与输入国的社会土壤进行比较，看某法律规则的原产地与移植地，输出国与输入国的社会土壤是否相似；最后决定是否进行移植。因此，在法律移植问题上应采取具体情况具体分析的态度，经验主义与教条主义都是不可取的。

第二，选择适合的法律移植类型。符合我国的国情是最基本的出发点，和最终目的。任何一种法律制度在其形成发展的过程中，都必然要接受本地政治、经济、文化等因素影响。中国处在社会主义初级阶段，政治、经济、文化等本土资源具有明显的中国特色。法治建设只有符合中国国情，代表中国广大人民的利益，才能得到拥护和支持，适合中国国情的法律是中国法治建设的基石。

三、两者的有效结合对于中国建设社会主义法治国家的意义

（一）在人类文明史中，无论东方还是西方，法律移植自古有之，事实上只要不同国家和地区之间存在政治、经济、文化自然条件等方面的差异，相互之间就一定有交流和借鉴。法律作为文化的重要组成部分自然也不例外。当代中国建设社会主义现代化法治的国家，法律移植的意义不仅体现于中国法制现代化的初始过程中，而且将贯穿于其此后的发展过程中。

（二）注重本土资源对中国建设社会主义法治国家具有必要性和重要意义。本土资源是中国法治建设的基石，是法律移植得以展现的前提；法律移植又是本土资源之间的对话结果和必然逻辑结局，两者相符相成。

四、结论

根据以上论述我们总结出，当代中国建设社会主义现代化法治国家，不能仅仅重视法律移植，还要关注本土资源。全球化背景下的中国法治建构是在前现代与后现代的巨大张力中进行的。中国法制现代化将继续承受着改造传统文化法律的任务。面对中西文化冲突，我们应该保留优秀的民族文化底蕴，注重本土特色，借助本土资源，创造一种法制现代化的中国模式。各国都有自己的独特文化背景和法律制度。我们只有在文明锁链上前进，保持历史延续性，才能永葆中国法律的生命力。因此，建构有中国特色的现代法制应该在与全球法律文化相沟通的同时注重本土特色。我国建设现代化的法治国家，法律移植不仅必要而且完全可行，重要的是在移植过程中要以我为主，立足本国国情，使外来资源与本土资源达到很好地融合，实现本土资源的创造性转化，从而走出一条既符合时代精神又保持优良传统的具有中国特色的法制现代化的道路来。