摘要：探望权在本质上是自然人享有的以合理方式对不与其共同居住的近亲属进行探望的身份权。《婚姻法》第38条第1款的规定仅仅是探望权存在的一种情形，将其理解为探望权唯一的请求权基础，不仅会遮蔽其他情形中的探望权，还会使得法院在新型探望权纠纷中陷入裁判困境。与其他身份权一样，探望权也具有身份关系内的相对性和身份关系外的绝对性，相应地，探望权具有在身份关系内部的相对效力和身份关系之外的绝对效力。探望权具有义务属性，权利人不得通过协议预先放弃，探望权的行使具有专属性，不得由他人代为行使。鉴于探望权广泛存在于《婚姻法》第38条第1款规定的以外情形，未来民法典婚姻家庭编应将探望权从“离婚”一章移到“家庭关系”一章，并将存在于不同身份关系之中但具有相同的权利属性和内容的探望权从不同身份关系中抽取出来进行统一的规则设计。

关键词：探望权；近亲属身份关系；行使规则；规范设计

中图分类号：D923.9 文献标识码：A 文章编号：1003-854X（2018）09-0122-09

一、问题的提出

通过法律的立改废来回应社会变迁对既有法律制度的冲击，已经成为了成文法国家缓解立法滞后于社会发展的主要手段。改革开放四十年来，巨大的社会变迁对我国传统的婚姻家庭法律制度造成了极大的冲击。随着家庭观念的变化及交通、通讯技术的发展，家庭结构也呈现出微型化的发展趋势，近亲属之间不共同居住已经成为一种常态，通过见面交流，对不共同生活的近亲属进行探望，越来越成为近亲属之间维系亲情的重要方式。……