韩震东

[摘 要] 商标法惩罚性赔偿制度通过威慑作用、补偿功能以及维护市场秩序的作用来发挥其维护商标权人的功能。然而，惩罚性赔偿制度自引入商标法以来，由于商标法对惩罚性赔偿适用条件界定不清晰，给法律适用造成了困境。因此通过分析惩罚性赔偿中的“恶意”、“情节严重”、“无损害即无赔偿”等涵义，进一步明晰惩罚性赔偿制度的适用条件。并通过结合损失数额大小、情节严重程度、赔偿计算基数顺位确定惩罚性赔偿数额。进而增加惩罚性赔偿制度的可操作性，以期对商标惩罚性赔偿制度的法律适用有所裨益。

[关键词] 商标侵权；惩罚性赔偿；法律适用

[中图分类号] D923.43 [文献标识码] A [文章编号] 1009-6043（2018）10-0123-02

随着我国电子商务的蓬勃发展，商标侵权行为越来越多，地域范围越加广泛。商标权人有着强烈的维权渴望，但基于维权成本较高，维权结果往往得不偿失的原因而望而却步，为了破解维权成本给商标权人带来的困境，震慑不法侵权者，我国在商标法中引入了惩罚性赔偿制度，但是该制度自实施以来，并未发挥其应有的功能。本文试图就造成此困境的原因及其适用一抒己见。

一、商标法惩罚性赔偿制度的功能定位

知识产权法中诸多制度的设计背后，都影射了协调和解决知识产权人与社会公众之间利益冲突的思路，惩罚性赔偿制度也不例外。惩罚性赔偿制度的设计，正是为了发挥其维护商标权人的功能。

（一）威慑作用

由于商标具有无形性、可复制性、易于传播等特点，加之商标本身所蕴藏的巨大商誉，使得许多不法之徒常常趋之若鹜，在未经商标权人许可的情形下，擅自使用，实施商标侵权行为。由于违法成本与所得利益之间相距甚远，因此造成商标侵权行为屡禁不止。惩罚性赔偿制度的功能之一就是威慑作用，给已实施侵权行为人予以严惩，增加其违法成本，达到利益消除的目的，使其意识到侵权行为已无利可图，怠于或不再实施不法行为；对尚未实施，正欲意图实施的人昭示一旦实施侵权行为，将受到严厉惩罚，使其及时悬崖勒马。

（二）补偿功能

现有民事责任所采取的“填平”损失的救济制度，并不能真正弥补商标权人维权成本。囿于维权成本过高，维权证据的难以取得等原因，必然限制商标权人积极维权的意愿，这使得一些商标侵权行为更加猖獗，肆无忌惮。惩罚性赔偿制度恰恰可以弥补商标权人维权成本，促使其主动、积极维权，有助于实现实质正义。

（三）维护市场秩序作用

在现代经济中，知识产权对于增加我国国民经济收入，实现产业升级转型，实施知识产权强国战略至关重要。惩罚性赔偿制度的设立有助于遏制侵权行为的泛滥，维护正常的竞争秩序，促使市场经济主体合法、有序地开展竞争。

二、惩罚性赔偿金适用条件的厘定

惩罚性赔偿制度是一柄双刃剑，如果适用得当可以有效保护受害者的合法利益，激发受害方维权的积极性，减少知识产权侵权行为的发生；如果滥用该制度，随意确定惩罚性赔偿金额和扩大其适用范围，会导致打击过泛而影响社会经济的发展，甚至还会引发相关当事人为了牟取高额赔偿金而进行过度诉讼或者滥诉的情况。因此，我国商标法对惩罚性赔偿的适用条件进行了限定。

根据商标法的规定，惩罚性赔偿的适用应具备以下三个条件：

（一）侵权行为主观上必须是恶意

主观过错是承担侵权民事责任的构成要件之一。过错包括故意与过失。在民事立法上鲜有将主观目的直接描述为恶意的情形。对于何为“恶意”，至今未有法律对此作出过严格的法律界定，理论通说认为，恶意是指行为人在从事民事行为时，明知其行为缺乏法律根据或其行为相对人缺乏合法权利的一种主观心理状态。但如何识别“恶意”并非一个概念所能囊括和解决的，这也是造成司法实践中鲜有商标惩罚性赔偿案件的原因之一。

对于商标法中的“恶意”的界定，可谓是仁者见仁，智者见智，莫衷一是。有学者认为，“恶意”应理解为明知他人享有商标权，还故意实施侵权行为，如权利人已发侵权警告仍继续实施侵权行为，权利人的商标具有较高知名度，双方存在商业往来或属于同行业同地区，多次侵权等。还有学者认为，恶意侵权应当是指商标侵权行为人在明知或者应知其不享有相关商标权利的情况下，仍然故意或者具有重大过失地实施商标侵权的行为。另有学者认为“恶意”一词应当理解为：第一，“恶意”是“故意”的一部分，是“故意”中过错程度特别严重的部分。第二，“恶意”的过错程度非常严重，达到了明知会侵犯他人商标专用权，仍然希望侵权损害后果发生的程度，也就是“故意”中的“直接故意”。明知可能侵犯他人商标专用权，仍然放任侵权损害后果发生的，属于“故意”中的“间接故意”。“间接故意”不构成“恶意”。第三，“恶意”是对侵权人过错程度的界定，不是对侵权行为方式的界定。笔者认为，上述三种观点既有合理之处，又有值得商榷之处。恶意本身是一个抽象的概念，使之与故意的概念相区别具有一定难度，不如参照司法界对“故意”的判定加以对“恶意”进行划定，这样不仅可以避免概念混淆，亦可利用长期司法对“故意”界定的内涵积累，作出准确判断。但是在解释上应当采取限缩性解释，不能任意扩大。

对于有学者提出的重大过失亦可认定为恶意的观点，笔者认为不妥，首先，从国外的立法例看，在惩罚性赔偿制度较为完善的美国，大部分州均未将重大过失实施的侵权行为列入惩罚性赔偿范畴，尤其是在美国联邦巡回上诉法院成立后，发展出的“恣意侵权”制度，更是明确只有当侵权行为构成无视他人专利权存在的恣意行为时，才能适用惩罚性赔偿。足见，在美国直接或间接故意侵权是适用惩罚性赔偿的基础，我国对此应当予以借鉴，不能将惩罚性赔偿的适用范围扩大。其次，重大过失这一过错程度在商标侵权行为中属于主观过错的普遍状态，如果将重大过失界定为恶意，则过于苛责。

（二）行为性质必须达到情节嚴重

情节严重是商标侵权人承担惩罚性赔偿责任的基础之一，也是对其应受责难性的正当理由和程度界定。但对何谓“情节严重”，商标法并未作出详尽、清晰的阐释。鉴于司法操作的可行性的需要，有必要厘清“情形严重”的范畴，列举相应情形，以便正确适用。笔者认为以下情形可视为情节严重：1.明知商标的权利人为他人，在相同或类似的商品或服务上，使用与他人相同商标的；2.侵权人持续侵权时间在一年以上的；3.因商标侵权行为承担民事责任、行政责任、刑事责任后，继续从事商标侵权行为的；4.侵权产品的制造地、销售地范围较广，跨省域的；5.侵犯驰名商标、著名商标或在省级范围内具有一定知名度商标的，给商标人的商誉造成恶劣影响的；6.其他给商标权人造成恶劣影响的情形。

值得注意的是，在对上述情节严重的情形以法律形式明确时，应当注意与刑法所规定的知识产权犯罪情节严重情形相区分。因为惩罚性赔偿制度补充的是民法、刑法二元分割造成的法律调整“相对空白”，如果惩罚性赔偿所适用的“情节严重”与刑法“情节严重”别无二致，无异于意味着侵权人承担惩罚性赔偿金的同时，已涉嫌刑事犯罪，应当追究刑事责任，这样即会面临法院是否应将所有被判决承擔惩罚性赔偿的案件移送侦查机关的问题，这无疑有“以审代侦”之嫌。

（三）商标权人遭受经济损失

“无损害即无赔偿”。惩罚性赔偿是为了弥补补偿性损害赔偿适用的不足问题所产生的，只有符合补偿性赔偿的构成要件才能请求惩罚性赔偿。如果商标侵权行为，尚未给商标权人造成损失，商标权人至多可以要求赔偿合理开支，而无法获得惩罚性赔偿。

三、惩罚性赔偿数额的确定

惩罚性赔偿责任是在补偿责任的基础上，所承担的加倍赔偿责任。因此，必须先确定补偿责任的赔偿数额，以作为确定惩罚性赔偿的计算基数。

（一）惩罚性赔偿计算基数

根据商标法的规定，惩罚性赔偿金的计算基数有三种。第一种，以权利人因被侵权所受到的实际损失确定；第二种，按侵权人因侵权所获得的利益确定；第三种，按照商标许可使用费的倍数合理确定。但是按照上述三种方式确定惩罚性赔偿基数时，无论选择哪种方式都有难度。首先，在计算赔偿数额时，基于对证据、实际损失情况不甚了解，造成了计算赔偿数额时的不确定性。其次，选择哪一种更为合适，本身就具有不确定性。正因为在具体案件中由于商标权人缺乏证据材料证明损失，侵权人又可能作假账，隐藏其违法所得等原因的存在，致使商标权人的权益无法得到切实保障，因此商标法规定了法定赔偿制度。法定赔偿制度本质上是补偿性质，是“填平原则”在法律层面上新的运用。由于商标法确定的三种方式在个案运用上对确定基数具有较大难度，时常给司法适用带来困惑，法定赔偿在我国又被广泛适用，如果不将法定赔偿纳入惩罚性赔偿基数，难以有效发挥其震慑功能。因此有必要将法定赔偿亦作为惩罚性赔偿基数。

（二）惩罚性赔偿数额的确定

商标法规定，按赔偿计算基数的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。基于公平原则及平衡商标权人与侵权人之间的利益需求，笔者认为，在计算惩罚性赔偿金时，需考量如下因素：

1.损失数额大小。如果损失数额巨大，则应所采用较小的倍数确定赔偿数额；如果损失数额较小，则应采取较大的倍数确定赔偿数额。

2.情节严重程度。如果情节非常严重，给商标权人造成的影响难以挽回的，应当采取较大倍数确定惩罚性赔偿金；反之则采取较小倍数确定惩罚性赔偿金。

3.赔偿计算基数顺位。商标法对赔偿计算基数有顺位规定，对于第二、三顺位的赔偿基数的计算本身即是在无充分证据证明实际损失的基础上，综合考量的结果，因此在此基础上计算惩罚性赔偿时应权衡各种因素，合理确定惩罚性赔偿倍数。如果在确定赔偿数额时，已对商标权人的所有损失进行了充分考量，则在采取倍数时，倍数应适当偏小；如果对商标权人的所有损失无法进行充分考量，则在采取倍数时，倍数应适当偏大。

此外，有学者认为，惩罚性赔偿金应打破其确定性和可预见性，以防止侵权人将赔偿金的风险作为经营成本转嫁到产品价格中去，最终使惩罚性赔偿的威慑和惩罚目的无法实现。笔者认为，该观点值得商榷。惩罚性赔偿制度中赔偿倍数限制设计本身即存在利益平衡机制的内在制约，如果对商标侵权人的惩罚毫无节制，首先可能打破商标权人与侵权人之间的利益平衡机制；其次，可能破坏正常的经济秩序，造成社会不稳定因素；再次，有可能造成权利人滥用诉权。目前商标法规定的惩罚赔偿的适用倍数具有合理性，但是基于司法公平、公正的要求，有必要制定相应的规定，对倍数适用进行必要的细化。

另外，值得注意的是，在计算惩罚性赔偿金时，制止侵权行为所支出的合理开支不应计入惩罚性赔偿的计算基数。

四、结语

惩罚性赔偿制度肇始于英国，该制度自移植入我国以来，在调整民事法律关系中发挥着举足轻重的作用。在商标法修改之时，引入惩罚性赔偿制度，正是希冀能保护商标权人的合法权益，促使其积极维权，同时对商标侵权者起到震慑作用。而该制度在商标法领域实施过程中不甚如意，鲜有人在提起商标侵权诉讼时适用，这主要归结于商标法对该制度的规定过于抽象，以致在对其适用条件理解时不能准确把握，给司法界及商标权人带来了困惑。因此，有必要进一步明晰惩罚性赔偿制度的适用条件，增加其可操作性，以发挥其制度功能及价值。

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[责任编辑：史朴]