赵小东

摘 要 市场对应用性教育的巨大需求，推动了美国营利性大学的崛起。营利性大学以股权投资为基础，衍生出以利润为中心的治理模式。就混合所有制职业院校而言，股份制是其基本的生产组织形式，其营利的正当性源于资本能自行增殖并带来剩余价值的特性，以及应用性知识的交易价值。对混合所有制职业院校的机构性质与法人属性定位，需要突破所有制视角下的公办、民办思维，以是否营利作为确定学校法人性质的基本标准。当前，吸引和鼓励社会资本参与职业教育改革发展的前提是破除制度瓶颈，以营利性为前提进行科学合理的顶层设计。

關键词 混合所有制；职业院校；营利性法人；正当性；法人属性

中图分类号 G717 文献标识码 A 文章编号 1008-3219（2018）13-0051-05

《国务院关于加快发展现代职业教育的决定》（国发[2014]19号）（以下简称《决定》）提出探索发展混合所有制职业院校之后，职教界关于混合所有制办学路径、模式及其治理架构的研究著述颇丰，但对混改后学校的法律地位、机构属性却鲜有涉及。实践中，一些先行先试院校则游走在“事业单位法人”与“民办非企业法人”边缘，股东回报与法人财产权难以落实。对此，笔者认为，法人属性定位是确立混合所有制院校治理结构的前提，并提出营利性法人的理论假设。从现实来看，这一假设需从立法者、办学者、社会公众三个层面取得观念突破，方能在未来的改革中实现。鉴于此，笔者试从混合所有制职业院校营利的正当性入手，借鉴美国营利性大学的发展经验，探讨混合所有制职业院校的法律地位、机构属性，以期能对我国职业教育改革发展有所裨益。

一、营利性大学概说

（一）营利性大学的崛起

美国营利性大学的崛起，源于19世纪美国社会对职业培训的理性认识：“每个年轻男人（包括每个年轻女人）应当接受受人尊重的行业或职业理论及实务培训…… 高等教育通常不适合使男人获得谋生之道。”[1]早期的营利性学校（殖民地夜校）即是那些为“穷人”提供职业培训的机构。与传统的教会学院相比，营利性学校没有公共经费支持，目标群体是那些家庭经济困难，为找到好工作而愿意学习专门技能的青年或成年人。200多年来，营利性学校一直在公立大学和非营利性大学留下的空白地带生存。

20世纪90年代，受全球化和知识经济背景下市场对应用型教育的需求推动，美国营利性高等教育发展迅速。营利性大学颠覆了传统公立大学的教育模式，通过开辟非主流消费群体，实施网络教育，提供更为便捷、简单的教育服务，建立了区别于公立大学全新的业务模式[2]。仅仅十年，美国有学位授予权的营利性大学就从350所增加到750所。随着一些大型教育上市公司的产生，营利性大学在美国高等教育领域的声誉不断提高，地位也越来越突出[3]。典型代表有奎斯特（Quest）教育公司、阿波罗集团公司（Apollo Groups，Inc）、菲尼克斯大学（University of Phoenix）、德夫里技术学院（DeVry Institute of Technology）等。

（二）营利性大学的特点

营利性大学与非营利性大学在不同的结构价值层面和组织价值层面运行，营利性大学的“价值主张”集中于为学生提供职业技能培训，同时还提供方便职业流动的相关证书，其办学机理和管理模式显著不同于非营利性大学。

1.办学资金主要来源于股东投资

营利性大学没有捐赠人。营利性大学通过向私人投资者发行股票募集发展资金，吸引和激发投资者信心的是营利性大学的未来发展、股息返还、以及私人投资资本增长的实现。为保证个人投资持续流入，营利性大学必须向投资者展示出资产净值增长并不断赚取利润的能力。在营利性大学中，比较显著的特点是员工对公司拥有所有权，教师、院长、校长、招生代表通常都持有大学的股票，员工可以通过股票买卖、401K条款退休金计划、职工优先认股权的奖励方式获得营利性大学的股权。这是一种非常英明的商业决策，员工通过持有股票而与大学成为利益共同体，更有利于营利性大学的决策、营运以及教学事务的开展。

2.既是商业机构又是学术机构

在营利性大学，董事会、校长、教务长、院长层面的主导文化是商业文化，他们从“利润”出发，用商业思维来描述机构活动、讨论各种发展提案、评估各种结果。在营利性大学的管理者眼里，大多数非营利性大学的组织形式和操作方式都不符合逻辑和常理[4]。营利性大学的校长实际上更像企业的首席执行官，其主要工作是资源的运用与管理机构策略的执行，而不是传统大学的学术领导。

在课堂层面，营利性大学遵循学术机构的一般规律。营利性大学的校园环境、课堂、老师与学生的行为，与传统大学并无多大区别，但营利性大学的教室更干净、座椅更整齐、老师上课更准时，更多地体现出一种公司文化。在营利性大学，教授不设终身制，教师只是学校的雇员，被称为“从业者教师”。教师虽然参与教学大纲的开发，但对大纲开发没有决定权。课程开发遵循的是市场逻辑，而非学术逻辑。

3.利润动机催生学校的企业运营机制

与非营利性大学追求声誉的动机不同，营利性大学的办学动机主要来源于对“利润”的追求。营利性大学属于马克思·韦伯所界定的“以经济为取向”的行动范畴，营利性大学与企业同属于“利润最大化”（ profit maximiza-tion） 组织，营利性活动处于中心位置[5]。营利性大学的支持者甚至认为，营利性大学不需要隐藏追求利润的动机，它们对使用财务资源要负有责任，对追求利润的动机不需要什么借口。如果高等教育没有什么利润可赚，这些机构也不会首先考虑进军这一产业[6]。

在权力分配和决策形式方面，营利性大学主要采用董事会决策模式，在管理结果和过程方面，实行经理负责制以及科层治理模式。正如理查德·鲁克所言，营利性大学采取传统的教育模式—老师给学生面授—却把它当作企业来运营[7]。营利性大学重视规模经济和运行效率，以此来节省开支、增加利润。

（三）对我国发展混合所有制职业院校的启示

目前，我国高等教育混合所有制改革尚处于探索发展进程中，仅有海南职业技术学院、广西理工职业技术学院等少数几家实行混合所有制，但由于学校定性为民办，导致生均办学经费难以落实、教师队伍不稳、股东回报难以实现等诸多难题。就现实情况而言，如果没有政府推动，社会资本参与公办高职混改的意愿并不强烈，其根本原因在于混改后院校治理究竟是遵循市场逻辑还是行政逻辑。美国营利性大学的经验对我国具有一定的启示。

首先，应用性知识的传播与教学适宜遵循市场逻辑，高深知识的传授与创造则由非营利性大学承担。在美国，许多知名大学目前主要从事基础研究，而营利性大学主要集中于职业教育与培训，提供人们需要了解自然并熟练掌握的技能学习服务，如土地丈量、航海、农业技术等。

其次，市场导向而非学科导向是职业教育发展理念的本质。菲尼克斯大学能在竞争中胜出的根本原因在于其为受教育者提供了适当的产品和服务，持续更新课程和项目，以满足市场需求。而非营利性大学面对市场需求时要么没有反应要么反映太慢。

第三，利润动机与劣质教育无必然联系，相反，获得利润的重要因素是教学质量和教学服务。对于接受职业教育的消费者群体而言，他们要求回报学费的是实质性的、较为严格的教育以及较为方便的教育服务，如果营利性学校满足不了这类教育消费者的需求，他们则会转投他处。

第四，在营利性高等教育活动中，传统的教学关系演变成了一种商品关系。营利性高等教育机构的主要任务仍然是传播知识，但主要集中于应用性知识以及技能培训和服务方面，其主要目的则是为获得利润而“出售”知识。

二、营利何以正当：混合所有制职业院校治理的观念基础

混合所有制职业院校是否可以借鉴美国营利性大学的经验，为追求利润而“出售”知识，其营利的正当性何在。

（一）股份制：混合所有制的主要实现形式

所有制是指一个国家的基本经济制度，它是指占统治地位的生产资料的占有形式，其核心是生产资料的归属问题，是生产关系的核心和基础。所有制要在经济和法律层面实现，必然要以收益为中心进行资源配置。所谓所有制的实现形式，是指经济运行过程中的具体经营方式或组织形式，是生产资料在出资关系、治理结构等社会微观层次上的具体体现[8]。

我国的基本经济制度是公有制为主、多种所有制共同发展的社会主义市场经济体制。计划经济时代，公有制的实现主要是通过单位体制实现资源配置，单位既是政治组织，同时也是生产组织，国家通过单位对社会进行管理。单位分为机关单位、事业单位、企业单位，学校的性质是事业单位，其设立、管理、负责人的任命均通过上级主管部门确定，公立高校一般从属于这一体制。

随着市场经济的发展，国有企事业单位逐步开始混合所有制改革，提升治理能力。《决定》提出“发展混合所有制院校”，突破了所有制视角下的公有、民有之分，国有资本与民间资本并存的事实，客观上要求对混合所有制院校的资源配置形式予以重新定位。十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出，“国有资本、集体资本、非公有资本等交叉持股、相互融合的混合所有制经济，是基本经济制度的重要实现形式”，从政策上肯定了股份制是混合所有制经济的主要实现形式。股份制是一种建立在产权理论基础之上，能够有效配置社会资源，克服个体资本对于规模性经营活动有限性的资本集聚与运营组织形式，股份制经济组织具有社会化程度高、治理结构上所有权与经营权分离、管理效率高的优点[9]。

（二）营利是股权存续的前提：混合所有制的法经济学分析

既然股份制是混合所有制经济的主要实现形式，那么股权就是本文讨论不能绕开的命题。只有从法律和经济学的角度厘清股权的性质，才能进一步阐明混合所有制职业院校营利的正当性。

根据公司法的基本理论，股权是指出资者因直接投资公司而形成的一种权利，是股东基于股东身份和地位而享有从公司获取经济利益并参与经营管理的权利。股权虽然不能完全等同于所有权，但它是所有权的核心内容，享有股权投资人是财产的所有者。

《中华人民共和国公司法》第4条规定：“公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利。”由此可见，股权是一种既不同于物权又不同于债权的独立的财产权利集合，包括股利分配请求权、剩余财产分配请求权、表决权、建议权、质询权和诉讼权。在这一系列权利中，“股利分配请求权”和“剩余财产分配请求权”居于股权的核心地位。

《决定》提出，探索发展股份制、混合所有制职业院校，允许以资本、知识、技术、管理等要素参与办学并享有相应权利。这里所讲的资本主要是指国有资本之外的社会资本。资本在本质上是一种能自行增殖并带来剩余价值的价值[10]。公司（企业）利用资本从事生产经营活动的目的就是为了获得利润。由此观之，资本所有者投资职业教育的目的，显著区别于捐赠者，他们除了对投出去钱的使用方式感兴趣之外，还期望得到资金回报。正如理查德·鲁克所言，“营利是股东模式企业不可避免的动机，利润动机在营利性大学被诠释成一种影响整个机构的要点法则。”[11]因此，在股份制组织形式的混合所有制学校中，所有股东都应该获得投资回报，只有这样才能保证个人投资不断流入。就股东回报而言，混合所有制职业院校必须展现出使资本增值和赚取利润的能力——营利能力。混合所有制职业院校营利的基础是知识交易。

（三）具有交易价值的知识：混合所有制院校营利的观念基础

早期的大学是教会、个人或机构基于信仰和慈善宗旨而创办，许多知名大学，如美国的哈佛大学、耶鲁大学都受其影响，其主要办学目标是为社会培养神职人员或有较高社会地位的人。大学被看成是区分善与恶、真理与谬误的仲裁者，是坚守知识和思想阵地的社会良知的代言人，是研究高深知识的学术机构。伯顿·克拉克就认为，知识是组织高等教育活动的基本资料，高等教育的三个基本要素是工作、权力和信念，都是围绕知识組织起来的，高深知识材料的传播与创造始终处于高等教育系统的核心[12]。同时，由于知识具有非竞争性和非排他性的特点，无法阻止他人的搭便车行为，导致私人投资的无效率。因此，传统大学所传播和生产的知识作为一种“公共产品”，被看作是社会的、集体性的共同财产，不具有商品的特性。也因此，大学被认为是一种非营利组织，不能以营利为机构的宗旨和目标。

在全球化和知识经济背景下，人们对知识性质的认识发生了巨大变化，知识逐渐被区分为象征性知识和商品性知识。那些涉及价值判断、伦理、文化、审美以及与思想科学相关的知识，具有象征意义（symbolic value）和文化价值，仍属公共产品范畴；而那些在工作中发挥作用的知识，如发明创造、技能技艺以及隐含在技能背后的隐性知识，具有交易价值（exchange value）[13]。这样，曾经被视为社会共同财富和公共产品的应用性知识，变成了一种可以据以获得利润的商品，应用知识开始从公共产品向商品转化[14]。知识的可交易性观念，为高等教育的营利性提供了认识基础，营利性大学在美国迅速崛起，即是人们对知识商品性认同的结果。基于上述原因，混合所有制职业院校要在激烈的市场竞争中获得发展，必须赢得一种新的身份认同： 一种既与传统大学相同的办学宗旨——立德树人，又不同于传统大学的治理逻辑——以市场为导向的“出售”知识的“企业”。

三、立法建议：基于市场逻辑的混合所有制职业院校治理

前文对混合所有制院校组织形式和应用知识的可交易性的分析，以及对混合所有制职业院校营利的正当性所作的推演，均是建立在理论假设之上。实践中，营利性混合所有制职业院校能否获得注册，是否能够被社会认可，最终是由政府政策和由其所诱导的市场结构所决定，因此，科学合理的顶层设计势在必行。

（一）放弃所有制思维，以是否营利作为确定学校法人属性的基本标准

我国关于学校法人性质的规定，主要源于《民法通则》（1986年）关于企业法人、机关事业法人、社会团体法人的分类。在教育领域，财政经费支持的公办学校统一纳入事业单位管理，事业单位这种形式上“法人”与实质上“单位”的耦合体，是否能准确反映公办高校的法律属性，理论界争议颇多，主要涉及法人财产权、学校自治、从事营利活动是否合法等。而对于社会力量办学，《教育类民办非企业单位登记办法》（2001年）规定，民办学校应登记为民办非企业单位法人，目的在于使民办学校等社会组织区别于财政经费支持的事业单位。2016年，为适应对民办学校进行分类管理的要求，新修订的《民办教育促进法》取消了对举办营利性学校的限制，但仅限于民办学校。事实上，现代大学已不能简单用公与私来划分，囿于所有制视角衍生的公办、民办之分，是我国高校法人属性混乱、法人财产权不能落实的根本原因。

混合所有制职业院校的出现，突破了所有制视角下的公有、民有之分，也提示我们不能单纯用所有制作为确定学校性质的标准，套用“事业单位法人”或“民办非企业单位法人”已不符合当下职业教育的改革实践。而顺应《民法总则》的修法趋势，采取营利法人与非营利法人的基本分类方法，既能使学校法人制度有了上位法作为依托，又使学校法人制度更符合办学实际。因为，营利性与否决定了法人完全不同的权利能力和行为能力，由此也决定了法人在各种法律关系中的地位和基本的权利、义务与责任[15]。

（二）修改相关法律条文，消除发展混合所有制职业院校的制度障碍

《中华人民共和国教育法》（2015年修订）第二十六条第四款规定，“以财政性经费、捐赠资产举办或者参与举办的学校及其他教育机构不得设立为营利性组织”。上述法律规定是将混合所有制职业院校定位为营利性学校的首要制度障碍，立法者将财政性资金与教育的公益性挂钩，将教育的公益性等同于非营利性，是一种认识上的误区，教育的公益性在于其外部性，而不在于办学资本的来源和产权运作模式。《中华人民共和国民办教育促进法》（2016年修订） 第十九条规定：“民办学校的举办者可以自主选择设立非营利性或者营利性民办学校”“营利性民办学校的举办者可以取得办学收益，学校的办学结余依照公司法等有关法律、行政法规的规定处理”。虽然取消了营利性学校的限制性规定，但却将营利性学校限定在民办领域仍然值得商榷。

发展混合所有制院校的政策目标主要是公办职业院校引入社会资本或者是民办院校引入国有资本，提升办学活力。在这类办学实体的资本构成中，财政性资金必然存在，《教育法》的规定直接封闭了混合所有制院校营利的可能，而《民促法》则有引导混合所有制职业院校登记为民办非营利性法人的政策导向。建议将《教育法》第二十六条第四款修改为：捐赠资产举办或者参与举办的学校及其他教育机构不得设立为营利性组织；财政性经费不得参与举办设立营利性义务教育；财政性经费可以参与举办营利性的混合所有制职业院校，按股权比例承担办学经费并分享投资收益。

（三）制定指导意见，明确混合所有制职业院校的机构属性和法律地位

混合所有制突破了资本单一所有制视野之下的公私之分，资本性质在办学实践中已显得不那么重要，相反，营利与否卻成为混合所有制院校投资人（股东）关注的焦点。实践中，国内早已有部分高校积极探索混合所有制办学，并取得了一些经验，但从这些学院的发展历程来看，均属于“摸着石头过河”，在反复“试错”过程中缓慢发展，其根本原因是改革发展缺乏明确的指导意见和制度保障，混改后学校的法律属性和地位不明，投资人权益无法获得保障。

为此，明确混合所有制院校的营利性，在混改革学校的产权归属及利益分配上作出符合资本特性的安排，建立健全涉投资者基本权益保护的产权制度，是吸引和鼓励社会资本参与职业教育改革的前提。目前，破除制度瓶颈，进行顶层设计的时机已经成熟，建议有关立法机构抓紧研究制定发展混合所有制职业院校的指导意见，明确混合所有制院校的法律地位、机构属性和管理体制，并配套建立起相应的注册登记、资产管理、收益分配、质量监控、风险防范管理制度，促进职业教育混合所有制改革健康有序进行。

参 考 文 献

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