冉克平

一、问题的提出

善意取得是现代民法为维护交易安全而设置的重要制度，集中体现了法律规范的利益衡量与价值判断。《物权法》第106条第1款和第2款分别规定了不动产与动产所有权的善意取得及其法律效果，但是并未规定抵押权的善意取得。虽然最高人民法院在有关答复中指出：“抵押权的实现是物权变更的原因和方式之一，同样可以适用善意取得制度。”然而，答复属于针对具体个案的请示答复，其法律拘束力仅限于个案本身，而不具有普遍的法律效力，在其他案件中法官不能将上述答复直接作为裁判依据。

我国现行法确立了不动产抵押与动产抵押的双重抵押体系(《物权法》第180条)。抵押权具有从属于债权的特征；动产抵押权的设立无须交付，仅以登记为对抗要件，而不动产抵押权的设立则以登记为成立要件。这与所有权具有独立性、动产与不动产所有权的善意取得分别以交付和登记为成立条件并不相同。可见，抵押权善意取得与所有权善意取得存在“大同中的小异”。由于“小异”在法律上常常有足够的意义和要求，如何将被参照的规范相应于此“小异”作必要的限制或修正并适用到待决的案例之上，是授权式类推适用的思考重心。据此而言，抵押权善意取得的学说构造有以下三个问题值得探讨：(1)不动产抵押权善意取得构成要件的争议；(2)冒名抵押不动产、借名登记与不动产抵押权善意取得之间的关系；(3)动产抵押权是否及如何适用善意取得。……