“三权分置”下土地经营权的性质探微

2018-11-07兰非凡黄军

法制博览 2018年8期

兰非凡黄军

摘要：“三权分置”中的土地经营权的权利性质既不应界定为债权，也不应界定为“权利用益物权”，而应界定为以土地为客体的用益物权。赋予土地所有权、土地承包权、土地经营权三权以物权性质，通过三权间的相互对抗、制衡达到权利平衡的状态，以期“三权分置”机制能够良性运转。

关键词：三权分置；用益物权；土地承包经营权；土地经营权

中图分类号：D922.32文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2018）23-0041-03

作者简介：兰非凡（1996-），男，畲族，福建宁德人，中南民族大学，本科生；黄军（1972-），男，汉族，中南民族大学，副教授。

自十八届三中全会提出“三权分置”构想以来，法学界的学者们围绕如何在法律上解释“三权分置”展开了激烈的讨论，如何解释土地经营权的性质、内涵和法律逻辑是热点问题之一。本文拟通过对现有观点进行整理反思，并就土地经营权的性质问题进行微探。

一、土地经营权的性质之争

权利的性质直接关联权利的效力、变动方式、救济方式等，如何界定土地经营权的性质，是一个权利的关键问题。确定权利性质不仅是理论上的必答题，也是后续“放活经营权”工作的前提，是理论要求，也是现实需要。

（一）用益物权说

主流观点认为应将土地经营权界定为用益物权，使其具有物权性质。[1]其理由大致有三：（1）物权具有制度上的优越性。如物权性质下的土地经营权不受最长租赁期限的限制、具有对世性、易于流转、可设置抵押和便于维护交易安全。（2）物权性权利效力强，能有效应对第三人侵权和毁约行为。债权的效力较弱，一般受限于其相对性，难以对抗第三人侵权，对于毁约行为，土地经营者只能主张违约责任，经营者需要背负较大的经营风险，而物权则无此忧虑。（3）可以将土地作为抵押物进行融资，有利于缓解农村的融资问题。通过土地经营权抵押贷款加速我国农业的升级，促进农业现代化的发展。[2]又因为部分观点不同，用益物权说内部又可分为权利用益物权说和不动产用益物权说。

1.权利用益物权说

以孙宪忠先生、蔡立东先生为代表的学者认为土地经营权不同于传统的用益物权，其客体为权利而非土地，是一种权利上的用益物权。主要原因是出于回避物权的排他性，也即回避一物一权原则。蔡立东先生认为：“如果土地承包经营权与经营权虽同属用益物权，但其客体相异，则两者排斥的矛盾就会迎刃而解，土地承包经营权与经营权作为不同用益物权的制度安排便能够成立。”[3]而为了实现“客体相异”的目的，必须扩张用益物权客体范围将权利纳入其中。蔡立东先生认为扩张用益物权的客体范围具有“现实合理性和符合物权法和历史的演进逻辑”。[4]孙宪忠先生认为在“用益物权上再设用益物权”这一行为具有合法性与合理性：以《物权法》第136条规定和德国的民法中的“次级地上权理论”为证，说明用益物权上增设另一种不冲突的用益物权具有法理上的可行性。[5]

2.不动产用益物权说

丁文先生对权利用益物权说进行反思，认为土地经营权的归属是传统的用益物权而非前者所称的权利用益物权。他认为权利用益物权说自逻辑起点就存在问题，且“多层权利客体理论”本身值得推敲，权利用益物权说缺乏有效的支撑。他主张应将土地承包权界定为成员权而非权利用益物权说所认为的用益物权，土地经营权的客体指向土地而非权利。如此一来土地承包权和土地经营权就可以共存于一物之上。成员权和用益物权之间的结合能有效规避一物一权原则。[6]

（二）债权说

以高海先生、陈小君先生为代表的学者认为土地经营权是基于土地流转合同而产生的债权。该说细数了权利用益物权说的缺点：（1）理论支撑不足。物权化并非解决问题的唯一途径，对债权的灵活运用一样也能达到相同的目的，并且支撑权利用益物权的“多层权利客体理论”本身存疑，其复杂的权利设计在面对次级土地经营权时会更加复杂化。（2）制度设计存在悖论。欲以物权破除租赁期限，又担心过长的土地经营权虚化土地承包权，想要加以限制。（3）物权说背离“三权分置”的目的。“三权分置”的一大目的在于权利平衡，而物权化会导致农用地的社会保障功能和财产增值功能矛盾激化。就土地流转本身而言，其中的转包、出租和入股都具有很强的债权性质，采土地经营权债权说不仅符合客观事实还能克服上述缺点，且土地经营权作为债权，更有利于平衡承包權人和经营权人之间的利益，与政策目的相吻合。[7]

（三）复合权利说

复合说的学者们认为土地流转有债权性流转和物权性流转之分，单一的物权或债权性质已经无法满足土地经营权的需要。应根据不同的情景赋予土地经营权不同的权利性质以适应现实需要。张毅先生认为，土地经营权是动态的，需要分类对待，不能简单的将其界定为物权或债权，在不同方式流转方式下，土地经营权的法律属性应予以区分：转包、出租和入股的情形下是债权性质的，互换和转让时是物权性质的。[8]赖丽华先生认为，土地经营权应当以登记公示为分界线，将其划分为物权性质的权利和债权性质的权利，从而构建二元的土地经营权体系。[9]

二、学理纷争评析

不论是前文所讨论的债权说、物权说还是复合权利说，对于土地经营权性质的阐述都有各自的合理性所在却也仍然存在不足。

权利用益物权说的支持者们对土地经营权物权化的制度逻辑进行了梳理，并立足于我国的农地实践，关注“三权分置”所面临的现实问题，选择对外效力较强的物权作为载体，旨在强调稳定和安全，为农业现代化保驾护航。但又担心强大的土地经营权虚化土地承包权，欲以期限加以限制与欲破除最长租赁期限的愿望显得自相矛盾。在合理性的解释上，“多层权利客体理论”及其衍生理论值得进一步的推敲，其与一物一权原则的关系也不是说没有疑问的。此外，《物权法》第136条规定和德国的民法中的“次级地上权理论”，实际上是对于同一不动产在同一时间不同空间上的划分，难以类推存在于同一时间同一空间上的土地承包权和土地经营权。丁文先生在反思权利用益物权说的基础上，提出了不动产用益物权说。其规避一物一权原则的思路类似于债权说，通过定义土地承包权的方式，使土地承包权和土地经营权得以和谐共存。然而成员权这一概念本身不甚完善，制度上也缺乏规定，且将承包权界定为物权之外的权利，难以与土地经营权抗衡，有虚化承包权的风险。

早在《物权法》颁布之前，土地承包经营权债权说就有众多的支持者，该说认为租赁权是土地承包经营权的本质所在，将其塑造为债权合情合理。作为脱胎于土地承包经营权的土地经营权来说，土地经营权带有浓重的债权色彩。债权说的支持者们意识到用益物权说理论和制度上的短板，批判用益物权说理论根基不牢和制度设计相悖，而选择将土地经营权塑造为债权性权利，希望以灵活的债权替代物权来克服用益物权说的缺陷。然而其指出物权说的缺陷并不致命，且对于分享土地补偿费的权利的担心反而有些多余，对于将土地经营权塑造为债权的必要性论述较为薄弱，难以令人信服。其次，虽然债权亦有保障土地经营权稳定性的功能，但债权毕竟受相对性的限制，无法具有物权一般的对世性，欲以债权对抗物权只能是一厢情愿，结合我国的实际情况来看，债权难以满足现实需要。[10]再次，债权说也并非没有缺陷，如在我国现行的法律框架下难以债权说解释物权性的流转，如互换和转让。[11]

权利转化说试图将物权和债权单纯的揉进一个权利中，如一个硬币的两面，在某种情形或条件下使权利性质转化，单独呈现物权或者债权的一面。不过传统的物权和债权理论难以支撑该说，理论上的可行性值得商榷。同时也过于理想化，在复杂的场合中容易造成混乱，现实中是否具有可行性也值得思考。

纵观主要的四种学说，权利用益物权说剑走偏锋，支持这一学说的理论基础存疑，值得进一步探讨；不动产用益物权说认为成员权与用益物权于一物之上不相抵触，但成员权的性质、具体内容是什么，不无疑问；将土地经营权界定為债权又难以对抗物权性质的土地所有权和土地承包权，土地经营权人的权利难以保障；权利转化说理论基础薄弱，于实践也难以操作。综合现有的学说，笔者以为三权均为物权，土地所有权以外的两权应为用益物权。三权具有同等的法律地位，三者才得以相互抗衡、制约，各权利人之间的权利。

三、土地经营权的物权归属

（一）逻辑起点

三权分置实质上是土地“二元权利结构”向“三元权利结构”的转变。即“土地所有权—土地承包经营权”结构向“土地所有权—土地承包权—土地经营权”结构的转化。值得注意的是，原土地承包经营权的位置是由两个新权利替代的，两个新权利之间有着紧密的联系，不能将二者割裂分开讨论，否则得出的结论往往顾此失彼。对于土地承包权的看法和态度，是探索土地经营权的起点，对于土地经营权的判断有着重大的影响。目前学界对这个问题的回答不尽相同，引出了不同的结果。有关土地经营权性质的争论，有很大程度上是因为认识的起点不同而导致的。

笔者认为土地承包权应界定为用益物权的主要原因有三：（1）对于权利主体的身份要求并不能用来决定权利的性质，如继承权被普遍的认为是财产权而非身份权；（2）将其界定为物权，更能适应“三权分置”先稳定后发展的纲领；（3）债权难以对抗物权性质的土地所有权或土地经营权，有权利内部失衡的风险。

其次，应该认识的是土地承包权不单单是一种资格，占有、使用和收益权能也是土地承包权的主要内容。说土地承包权是“分离出经营权之土地承包经营权的代称”，也并不为过。[12]土地经营权则是因土地承包经营权对外流转需要所创设的补充权利。

（二）土地经营权的内涵

关于土地经营权有两种完全不同的认识，一者基于对政策性文件的解读：“土地经营权人对流转土地依法享有在一定期限内占有、耕作并取得相应收益的权利。在依法保护集体所有权和农户承包权的前提下，平等保护经营主体依流转合同取得的土地经营权，保障其有稳定的经营预期。”[13]认为其是专属于土地流转“受让方”的权利。[14]另一者基于政策内涵和目的，认为土地承包权仅为承包土地的资格而非使用土地的实体权利。[15]两者的区别实质上是对于土地承包权和土地经营权之间的权能分配问题存在分歧。笔者较赞同前者的观点，土地经营权应该是土地承包权的延伸，不应本末倒置让土地承包权为土地经营权服务，一定要坚守土地承包权的地位。土地仍应是农民的土地，而非纯粹的资本组成部分。

土地经营权有如下特征：（1）土地经营权权利主体仅能是现有承包主体之外的第三人。不仅包括本集体经济组织之外的人，还可以是本集体经济组织内的其他成员。（2）土地经营权的客体是土地而不是权利。土地经营权的客体是土地且以发生流转为必要，未经流转的土地不在土地经营权的范围内。（3）流转合同是设立土地经营权的唯一方式。虽然目前的政策性文件没有明示，但依一般法理来看，流转合同应采书面形式。（4）对于土地的利用应限定于农业耕作，一般不得改变其用途，不得对土地进行破坏性的利用。《意见》强调“不能把耕地改少了，不能把粮食生产能力改弱了”，要求土地集体所有权人妥善行使监督权。

（三）土地经营权的物权塑造的合理性

分离土地承包经营权的核心问题在于避免冲突一物一权原则，各家学者们想尽办法来规避一物一权原则，可谓煞费苦心。然而，一物一权原则本身饱含争议，甚至其物权法基本原则的地位都受到了质疑，《物权法》也未立法明确。关于一物一权原则，有学者认为其是指“一个独立物上仅能成立一所有权，一所有权之客体，以一个独立物为限。”[16]多为我国台湾地区学者及日本学者所主张，且称之为一物一权原则Ⅰ。也有学者认为其还指“一物之上不能同时设立两个或者两个以上在性质上相互排斥的定限物权。”[17]此说为我国大陆学者广泛接受，且称之为一物一权原则Ⅱ。实际上，无论是一物一权原则Ⅰ还是一物一权原则Ⅱ，都是物权的排他性的表现。于一物一权原则Ⅰ来说，无所谓土地承包权和土地经营权的冲突。于一物一权原则Ⅱ来说，则需要讨论土地承包权和土地经营权在性质上能否相容。笔者认为两者在性质上并不冲突，是可以兼容的。土地经营权中的占有、使用和收益的权能实际上是经由土地流转合同，自土地承包权向土地经营权转移的。发生转移后，土地承包权即不再以土地的利用为内容，故两者虽然都为用益物权，但在实际使用上并不冲突。陶钟太朗先生提出了权能让渡说，认为“土地经营权是由土地承包经营权让渡部分权能而产生的，经让渡后的土地承包经营权丧失的那部分权能恰好构成了土地经营权的权能，两者不会产生冲突。”[18]也就是说，同一时间同一物之上，只有一个正常运作的用益物权。于土地流转发生的场合，因权能让渡土地承包权不以占有为内容，隐而不显。

需要注意的是，自土地承包经营权或者说土地承包权让渡的部分权能并不能与土地经营权本身划等号。此外，土地承包权并不因其部分权能的转移而消灭，仍作为独立的权利存续，并且应赋予其一定的监督功能，代替所有权人或直接以自己的名义对土地经营权人的经营进行监督，待土地经营权期满，土地承包权又重新取得流转出去的权能，归于完整。

四、结语

农业是国民经济的基础，作为新一轮的农村制度改革，“三权分置”的重要性自不待言。在阐释“三权分置”法律问题时，一定要结合我国特殊的具体国情，如我国公有制的土地制度；土地流转的趋势强，但自耕农地仍占多数，且农民往往处于弱势地位，应予以倾斜保护。不能过分重视土地经营权而虚化土地承包权，也不能因噎废食固守于土地二元架构。只有保证“三权分置”内部三权的稳定和平衡，才能保证机制的正常运转。

[ 参考文献 ]

[1]孙宪忠.推进农地三权分置经营模式的立法研究.中国社会科学，2016（7）：145-163；蔡立东，姜楠.承包权与经营权分置的法构造.法学研究，2015（3）：31-46；丁文.论三权分置中的土地经营权.清华法学，2018（1）：114-128.

[2]前注1，孙宪忠文，第160页；前注1，蔡立东、姜楠文，第37页；朱继胜.三权分置下土地经营权的物权塑造.北方法学，2017（2）：32-43；陶钟太朗，杨遂全.农村土地经营权认知与物权塑造——从既有法制到未来立法.南京农业大学学报（社会科学版），2015（2）：73-79+127.

[3]前注1，蔡立东、姜楠文，第37页.

[4]前注1，蔡立东、姜楠文，第37-38页.

[5]前注1，孙宪忠文，第161页.

[6]丁文.论“三权分置”中的土地承包权.法商研究，2017（3）：21.

[7]高海.论农用地三权分置中经营权的法律性质.法学家，2016（4）：43-49.

[8]張毅，张红，毕宝德.农地的“三权分置”及改革问题：政策轨迹、文本分析与产权重构.中国软科学，2016（03）：20-22.

[9]赖丽华.基于“三权分置”的农村土地经营权二元法律制度构造.西南民族大学学报（人文社科版），2016（11）：112-118.

[10]前注1，孙宪忠文，第153-156页.

[11]前注1，丁文文，第121页.