包 李

（北京市高级人民法院 干部处，北京 100022）

随着移动互联网技术的高速发展，依托网络平台的大数据以及对供给和需求两端的精准高效匹配，“互联网+传统行业”的新兴业态模式蓬勃发展。尤其在传统的以“物”为标的的交易形态之外扩展出以“服务”为标的的新兴交易形态。这种新的交易形态在法律上具有主体多元、关系复杂的特征，导致实践中存在法律关系认定难、赔偿责任划分难的困境。京津沪渝四地均处于经济、科技发展的前沿阵地，网络服务交易发展迅速且集中，相关法律问题新颖且典型。本文以京津沪渝四地涉网络服务交易的裁判文书为样本，分析当前网络服务交易的司法困境，随后结合动态体系理论探索实践中厘清网络服务交易法律关系的方法，并在此基础上探索责任认定及划分的裁判方法。

一、网络服务交易特征及裁判困境

传统的服务交易在移动互联网高速发展的背景下催生出了新的特点，即在传统的服务提供者和服务接受者之间加入了网络平台。这种模式使得交易更加高效便捷，但也因其虚拟性、新颖性、变动性的特点使得交易中的法律关系变得错综复杂，进而造成责任认定上的困境。笔者以京津沪渝四地司法实践为契口，结合网络服务交易的特征综合展示当前网络服务交易的裁判困境。

（一）概念界定

网络交易是一个广义的概念，泛指经营者和消费者通过网络平台进行供需匹配进而完成交易的模式。根据交易对象的区别，可以细分为三大类，即商品交易、服务交易和资本交易[1]。不同的交易类型在交易模式、平台定位、法律关系界定以及法律适用上都存在区别。本文所讨论的仅针对网络服务交易这一类。现实生活中关于此类的例子多种多样，包括家政服务、技术维修等等，最为典型的就是网约车服务。网络服务交易的特征在于平台整合服务供求信息并进行匹配后由服务者为消费者提供服务，是一种通过线上整合匹配信息并在线下完成交易的模式，其不同于网络商品交易完全通过线上完成交易。

（二）裁判困境

网络平台是网络服务交易中的连结点，也是厘清网络服务交易法律关系的关键点，但是当前对于此交易模式中网络平台的地位法律并无明确规定，学术界亦争论不断未达成共识，在司法实践中也存在困境。笔者从中国裁判文书网选取了京津沪渝四地的相关裁判文书作为样本进行分析，涉及的业务领域包括网约车、汽车维修、家政美容等，涉及平台包括滴滴出行、e代驾、58到家等。通过对裁判文书进行实证检视，发现当前针对网络服务交易的裁判中存在以下困境：

1.法律关系认定差异化

厘清各个主体之间的法律关系是判定责任的基础，但是在司法实践中，对于网络服务交易主体之间的法律关系认定却存在较大分歧。对于平台与服务者之间的关系，主要争议焦点在于是否存在劳动关系。当前，在对是否存在劳动关系进行明确裁判的文书中，针对不同业态，不同地区的法院，甚至同一地区的法院仍然存在分歧（见表1）。对于平台与消费者之间的关系，主要争议焦点在于是否存在以交易对象为内容的服务合同关系，争议较为突出的集中在网约车领域，即是否存在运输服务合同关系，司法实践中的分歧及理由如下（见表2）。

表1 网络服务交易平台与服务者之间法律关系认定

表2 网约车中网络服务交易平台与乘客法律关系认定

2.责任承担基础模糊化

网络服务交易中也会出现对接受服务者或者第三人造成损害的情形，尤其在代驾、网约车等交通事故问题中最为突出，网络服务交易平台的责任承担问题成为争议焦点。从趋势看，大部分判决认为网络服务交易平台应该承担责任，仅少数认为不承担责任。从裁判理由来看，无论是否认定平台应该承担责任，同一裁判结果对应的理由也呈现出差异化倾向（见表3）。具体而言，有两大类，一类是基于合同关系探讨违约责任，一类是探讨侵权责任。后者又在考虑是否存在劳动关系以及过错程度的基础上分为替代责任、连带责任、按份责任等情形。总体上，司法实践中呈现出裁判结果差异化、裁判理由简单化和责任基础模糊化的倾向。

表3 网约车事故中网络服务交易平台责任认定分析

（三）网络服务交易法律关系特征

上述司法实践中的困境主要是由于网络服务交易不同于传统交易形式，交易模式的改变导致法律主体和法律关系的变化。为了更深入准确地剖析司法实践中的困境，更有针对性地解决问题，有必要分析网络服务交易中的法律关系特征。

1.主体多元化

传统的法律关系通常是二元化的主体，即权利主体和义务主体一一对应，但是网络服务交易中存在三方核心主体：一是服务的提供者，他们属于交易的经营者；二是网络平台的运营者，他们利用互联网技术搭建交易平台，是服务者和消费者之间的联结者；三是消费者，他们通过网络平台与服务者发生交易[2]。除了这三方主体，还可能涉及支付平台、租赁公司、劳务派遣公司等第三方机构以及被侵权人等外部主体。主体增加打破了传统的二元化结构，也使得主体之间的关系相互交织，难以厘清。

2.关系复杂化

在网络服务交易的主体之间，并非只存在单一的法律关系，而是多层级的法律关系相互交织联结构成完整的关系集合。从关系类型上看，在内部有平台和服务者之间的关系、平台和接受服务者之间的关系以及服务者和接受服务者之间的关系，三者形成完整的关系集合；在外部还有上述三个主体与第三方被侵权人等之间的关系。从关系性质上看，合同关系与侵权关系相互交织，在合同关系中又存在运输服务合同关系、劳动关系等多种类型，在侵权关系中又存在单一侵权和共同侵权的论争。

3.结构层次化

虽然网络服务交易中法律关系复杂，但是存在明显的主从分化及层次化特征。最主要的关系是平台、服务者、接受服务者三大主体之间的关系，其中平台处于核心地位，三种基本关系构成网络服务交易法律关系的完整结构。其他的交易参与主体如支付平台、劳务派遣公司、租赁公司等则构成辅助性法律关系。从层级上看，三种基本关系处于基础性地位，因此厘清这三种法律关系，才可能正确处理其他法律关系，才能准确进行责任认定。这一特征为我们破解当前司法实践的困境指明了方向。

二、网络服务交易法律关系的构造

如上所述，解决实践困境的出路在于构造网络服务交易法律关系的认定体系，明确平台与服务者以及平台与服务接受者之间的法律关系定性。

表4 司法实践中认定劳动关系的考量因素

（一）一个方法论的视角：要素考察法

传统的法律适用方法论采用三段论的逻辑，其中，完全的法条构成大前提，将具体案件事实划属于法条构成要件之下的过程作为小前提，结论则是将案件事实赋予法条所规定的法效果[3]。这一逻辑的起点在于确定法条的构成要件并适用于案件事实。这种方法论的特点在于其确定性和严密性，但也必须建立在法律有明确规定的基础之上，并且对于法律解释也有严格要求。20世纪中叶以后，动态体系理论逐渐发展并成为颇有影响力的法学方法论[4]。其核心理论是“特定在一定法律领域发挥影响的诸要素，通过与要素的数量和强度相对应的协动作用来说明、正当化法律规范或者法律效果”[5]。这种理论在保持原则性的基础上，打破了传统概念法学的僵硬性，更便于回应实际生活的需要[6]。

在具体适用上，上述两种方法论可以归纳为构成要件考察法和要素考察法。前者要求每一要件都满足后再进行定性，而后者则不存在固定化的要件，其关键在于考察各个要素在数量上和强度上的协动作用是否足以体现核心特征。在要素考察法的框架下，要素的满足度影响着法律效果的强度。如果要素A的充足度为a,要素B的充足度为b,以此类推，发生的法律效果为R，则要素考察法的公式如下：

要素A×充足度a+要素B×充足度b+……=法律效果R[7]

要件考察法受到全有或者全无的束缚，具有一定的僵硬性和刻板性，而要素考察法则可以将规则中未出现的要素也纳入评价范围，拓宽了解释的空间，导致最终结果的弹性化[8]。在网络服务交易的背景下，传统的法律规定和标准化的认定模式难以适应服务供需灵活化的特征，通过要素考察法更有利于回应互联网+时代法律关系定性问题上的模糊与误解，并且在法律适用规范性和灵活性以及法律的规制性功能和保护性功能之间寻找动态平衡。

（二）劳动关系认定：以从属性为核心的要素考察

平台和服务者之间关系争议的焦点在于是否存在劳动关系。总体而言，我国目前虽然有上百个法律文件提及劳动关系，但是没有明确的界定标准，且现有的判断依据多基于传统商业模式，然而网络服务交易在服务给付、支付方式、管理方式上都突破了传统模式，传统的标准难以解决新问题。就本质而言，目前理论界和实务界在认定劳动关系时，均认可“从属性”这一概念，以其作为劳动关系与其他包含劳务给付内容的法律关系的根本区别。有学者明确指出“从属性”是劳动契约之最大特色，一切有别于传统民事法概念的劳动法概念，皆是承此概念而展开[9]。大陆法系国家，在认定劳动关系时，一直延续“从属性”判断标准。德国法以从属性为通说，认为劳动关系与其他包含劳务给付内容的法律关系的区别在于“劳动给付义务人人身依附的不同程度”[10]。台湾地区学者从劳动的利他性角度阐释从属性，认为劳动关系判断的关键在于是否“为他人之目的而劳动”[11]。综合国内外学说，从属性主要是指人格从属性，即用人单位将劳动者纳入其生产组织并指示、决定劳动者劳动给付地、给付时、给付量与劳动强度、劳动过程，且当劳动者有妨碍企业生产秩序或企业运营的情形时，用人单位可以施以惩罚。

在当前司法实践中认定平台与服务者之间是否存在劳动关系的考量因素如下表（表4）所示：

归纳起来，实践中判断劳动关系的考量因素主要包括以下几个方面：劳动者是否在雇主的监督下提供劳务；劳动者是否有权拒绝执行相关事务；劳动者未提供劳务是否会受到惩罚；劳动者是否进入雇主的生产组织提供劳务；劳动者是否使用雇主提供的生产资料提供劳务；劳动者所提供的劳务是否是雇主的运营业务；劳动者提供劳务是否以实现雇主的利益为目的；劳动者的提供劳务的报酬支付方式等。

结合国内外的理论学说和司法实践经验，我们可以从以下三个维度构建以从属性为核心的劳动关系要素考察模式（见图1），在司法实践中按照各要素积累的数量和强度进行劳动关系的定性。

（三）服务合同关系认定：以意思表示为核心的要素考察

对于网络平台和接受服务者之间关系的争议焦点在于是否存在以交易对象为内容的服务合同关系。当前理论和实践中对于二者关系的认定主要有三种观点，一种观点认为二者存在信息服务合同关系，一种认为二者是居间服务合同关系，还有一种观点认为二者存在以交易对象为内容的服务合同关系。从本质上看，合同的起点是意思表示，人的社会活动受意志支配，并且根据意志的内容与状态一致而导致一定的法律后果，这种意志的存在被称为“意思”，而其外在的形式存在即“表示”[12]。从意思表示的角度分析，认定合同性质的关键是判断双方基于什么内容达成意思表示的一致。在网络服务交易中，平台和接受服务者并未达成形式上的合同，因此定性时，需要结合外在表现形式分析二者达成合意的基础。

图1 以从属性为核心的劳动关系要素考察

实践中，可以围绕网络平台在服务交易中表现出的地位以及服务接受者对平台在交易中地位角色的认知进行综合分析。客观上，可以从平台对交易活动的参与度、对服务交易合同的掌控度、以及平台品牌认知度三个维度进行考察（见图2）。以网约车为例进行分析，网约车平台在服务交易中参与度高，是整个交易活动的组织者和调度者，平台依托大数据及定位等技术组织车辆、司机并且调度、匹配给乘客，而并非简单地提供信息。平台对交易活动的控制程度高，是交易合同的制定者和实施者，网约车的服务内容、服务规则、计费标准、支付方式等均由网约车平台进行设定和执行，这是服务交易的核心内容，如果没有平台的参与，这些合同就无法达成和履行。此外，服务接受者对于网约车平台的品牌认知度高，服务接受者通过特定平台约车，从认识上其是基于特定平台寻求并获得服务而非基于特定服务者获得服务。综上，网约车平台在交易活动中的客观地位和角色决定了网约车平台和乘客之间是基于运输服务达成合意而非基于提供信息达成合意，二者是运输服务合同关系。从价值考量的角度而言，这种认定也符合网约车监管的实际，有利于保护消费者的合法权益，同时也符合《网络预约出租汽车经营服务暂行管理办法》的监管口径⑧。

图2 以意思表示为核心的服务合同关系认定

约车平台公司在行政监管的层面上承担承运人责任，但是实践中还有不少尚未被明确规制的平台，如58到家在用户协议中明确规定其与服务者是合作关系，仅提供信息服务，因此对于服务者提供的服务均不承担责任⑨。虽然尚未找到司法实践中的相关判例，但是从法理上分析，即使用户注册登录即表示同意用户协议也并非一定表明双方之间仅是信息服务关系，这样的规定属于限制消费者权利的格式条款，还应当根据合同法相关规定，结合是否有明确提示、是否免除自己权利、是否排除对方主要权利等因素考察其效力。如果无效，则还应该按照上文提供的思路分析平台和接受服务者之间的关系。

三、基于平台责任的考察

实践中，最普遍也最具争议的是在服务中造成接受服务者或者第三人损害时的平台责任认定问题。根据上述主体之间法律关系认定的探讨，如果平台与服务者之间存在劳动关系，则平台作为雇主应承担替代责任；如果平台与服务者之间存在以交易对象为内容的服务合同关系，则承当相应违约责任，这些目前争议不大。但是如果平台与劳动者之间不存在劳动关系，或者造成第三人损害，责任认定就存在困难，需要从归责基础、归责原则、责任形态三个方面构建体系化的裁判规则。

（一）归责基础和注意义务

从法理上看，认定平台侵权责任的起点是判断平台义务，在网络服务交易中，平台应该承担一定的安全保障的义务。首先，承担安全保障义务通常有两类情形：一类来源于法律规定；另一类来源于行业习惯、合同约定以及基于特定关系而负有的注意义务[13]。网络平台应当基于特殊的利益关系承担安全保障义务。在民法的基本规则体系中，“行为有偿或者无偿的因素，将会对该法律行为的解释、责任之轻重、瑕疵担保等发生重大影响”[14]。因此在有偿情形下，服务者应该承担更重的义务。网络平台并非完全独立于网络服务交易之外，其是交易的组织者，并且以“信息费”的形式在交易链中获取利益，根据权利与义务相统一的原则，其应该承担与所获利益相一致的义务，对所组织的交易负一定的注意义务。其次，从对危险的控制能力来看，平台相对于接受服务者能够掌握更多服务者的信息，在危险排除上也处于更加有利的地位，因此要求其承担安全保障的注意义务一定程度上也符合基于诚实信用原则承担附随义务的要求。再次，从实践来看，当前的判决中，绝大部分平台都承担了相应的赔偿责任，或者即使调解结案，平台也实际上承担了一定的损害赔偿责任，例如法院认定滴滴快车司机在保险外承担全部赔偿责任，但在调解中，滴滴平台公司仍然实际上承担了全部赔偿责任⑩。可见，对于平台承担一定的赔偿责任在行业内也存在某种共识。

（二）归责原则和构成要件

从立法和司法实践来看，我国民事侵权归责体系由过错责任原则、过错推定原则以及严格责任原则所组成的[15]。对于网络平台，应该使用过错推定原则。具体来说，就是在发生侵权损害时，推定网络平台存在过错，如果其不能证明自己没有过错，则承担侵权责任。在网络服务交易中，网络平台与受害人的实际地位不平等，其掌握更多的信息，在举证上处于更加有利的地位，如果由受害人举证则其负担过重，因此采取举证责任倒置，由网络平台承担举证不能的风险。同时要求网络平台存在过错时才承担责任，如果其能证明并未违反一般注意义务则不承担责任，体现了保护受害人和保护电子商务之间的利益平衡。

在构成要件上，应该要求网络平台在侵权损害中存在过错。关于过错的判断，学说上存在主观说与客观说的争论，但实践中宜采取折中的观点，过错是指行为人通过违背法律和道德的行为表现出来的主观状态，因此对于过错行为应该结合客观表现来判断。具体到网络平台，应该结合以下三个标准进行判断：一是法定标准。例如，对于网约车而言，法律规定网约车平台公司有保证运营车辆资质合法、安全性能可靠、驾驶员有合法从业资格等义务⑪。如果平台未按照上述要求尽到合理的审查义务，则应当认定平台存在过错。二是行业标准。在没有法律明确规定的情况下，可以以行业标准作为参考，即网络平台是否达到同类经营者或者交易组织者应该达到的通常的注意义务。三是理性人标准。网络平台是否尽到了一个理性人应当具有的注意义务。

（三）责任形态和责任承担方式

侵权责任形态是指侵权法律关系当事人承担侵权责任的不同表现形式，即侵权责任由侵权法律关系中的不同当事人，按照侵权责任承担的规则承担责任的不同表现形式[16]。对于网络平台，其应该按照过错程度承担相应的责任。首先，网络平台并非直接的侵权人，而是负有一定安全保障义务的人，网络平台对于服务者履行交易行为的控制力是相对较弱的。因此，不应该对其施以过重的责任负担，也不宜要求其与直接侵权人一起承担连带责任，应该对其责任承担形式进行合理的限制。其次，网络平台承担的应该是与过错程度相应的责任，只有在存在过错时才应该承担责任，不存在过错则不承担责任，且其承担责任的范围应该与过错程度相适应。再次，这样的责任承担方式符合利益平衡的原则。与过错相应的责任一方面不对网络平台造成太大风险和压力，保护新兴业态的发展，另一方面有利于寻找责任的多元主体，分散风险，充分保障受害人的权益。从过错认定来看，在举证上加重网络平台的责任，又在责任承担范围上以过错程度进行限制，也具有一定的公平性和合理性。

现代信息技术的高速发展和大数据的深度运用打破了传统的业态模式，互联网+服务迅速崛起，在其释放巨大的便利和效率的同时也带来全新而复杂的法律问题。现有的法律规定难以适应其发展要求，需要在法律适用方法创新上寻找突破口，同时在法律适用的规范性和灵活性之间寻找平衡。因此，关键在于通过构造体系化的裁判方法让法官规范化地发挥自由裁量权，并在长期的实践摸索中不断完善补正在消费者权益保障和业态健康发展之间寻找动态平衡，并最终以立法或者司法解释的形式确定下来，确保法律本身及其适用兼具规范性和灵活性。

注 释：

①北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初1326号判决书。

②上海市第一中级人民法院（2015）沪一中民一（民）终字第1778号判决书。

③上海市浦东新区人民法院（2014）浦民一（民）初字第37776号判决书。

④北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初25288号判决书。

⑤北京市第一中级人民法院（2015）一中民终字第07157号判决书。

⑥北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初4051号判决书。

⑦北京市第二中级人民法院（2016）京02民终4940号判决书。

⑧交通部《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第16条规定：“网约车平台公司承担承运人责任，应当保证运营安全，保障乘客合法权益。”

⑨《58到家用户协议》第1.3条、第1.4条。

⑩北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初27606号调解书。

⑪交通部《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第17条和第18条。