刘 婷

（上海市静安区人民法院 金融审判庭，上海 200042）

“一带一路”建设作为我国重大战略决策，法治是重要保障，司法的作用不可或缺。截止目前，最高人民法院发布了两批涉“一带一路”建设典型案例①，为“一带一路”建设提供司法服务和保障，彰显了我国司法的国际公信力。然而，在法律适用方面，实践中长期以来高居不下的“本地法化”现象可能严重阻碍我国司法护航“一带一路”建设的伟大发展进程。本文就此问题进行研究，以期对今后处理涉“一带一路”民商事纠纷有所裨益。

一、涉外民商事案件法律适用情况统计

（一）涉“一带一路”建设典型案件在法律适用方面的情况统计

至今为止，最高人民法院发布了两批涉“一带一路”建设典型案例，共计18件，其中6件涉及法律适用问题。

从表1可见，涉外因素的判断、准据法的确定、外国法查明、理解与适用等问题，成为当前涉外民商事案件法律适用中最值得深入研究的问题。上述典型案例仅作为涉外民商事审判实践中的成功典范，而我国在此方面的总体司法现状仍较之存在很大差距。

（二）涉外民商事案件法律适用总体情况统计——以100份裁判文书为样本

笔者通过中国法律文书裁判网、中国涉外商事海事审判网对2013起至今的涉外民商事案例进行收集，抽样选取100份裁判文书进行比对分析。

1.涉外因素的识别情况

从表2来看，主体涉外系构成涉外因素的主要标准，为83件②；其次是标的物涉外，为36件；再其次是法律事实涉外，为9件；而其他涉外因素仅有1件。

2.法律适用情况

由表3可见，我国在涉外民商事案件法律适用方面仍存在较为严重的“本地法化”现象。该100件案件中，81件适用法院地法，占81%。域外法的适用占比较少，这与我国对外开放程度不断加深的经济现状似乎不相适应。尽管该比例与早年相关统计数据相比有所下降③，但在高居不下的“本地法化”现象的背后仍折射出长久以来涉外民商事审判方面的不少问题。

表1 涉“一带一路”建设典型案例统计

表2 涉外因素识别情况统计

二、涉外民商事案件法律适用方面存在“本地法化”现象及其根源

尽管表1中的典型案例突显了我国现阶段取得的部分成就，但通过对比表3则会发现，“本地法化”现象仍在司法实践中普遍存在。究其根源，主要在：

（一）微观层面

1.涉外因素的传统“三要素”识别方式过于机械，导致部分具有涉外特征的案件被“国内化”处理

涉外因素是区分国际民商事案件和国内民商事案件的标准。我国立法关于民商事案件审理中的“涉外因素”判断主要依据为《民事诉讼法》司法解释第522条和《涉外民事关系法律适用法》（以下简称“《法律适用法》”）司法解释（一）第1条。据此，涉外民商事案件的判断依据可归纳为“三要素”标准：（1）法律主体是否具有涉外因素；（2）标的物是否具有涉外因素；（3）引起法律关系产生、变更或消灭的法律事实是否具有涉外因素④。尽管传统“三要素”标准在实践中起到了重要的指导作用，但随着我国“一带一路”建设不断深化，传统标准可能难以覆盖所有案件的涉外因素之判断，由此可能导致部分具有涉外特征的案件被错误地“国内化”处理。

表3 法律适用情况统计

2.法律选择时，“本地法化”主观倾向明显

尽管相当一部分案件中出现“本地法化”现象是由于单边冲突规范、直接适用的法等原因导致的正常司法产物，但以下两个主要问题在实践中并不少见：

（1）法律冲突的识别问题常被忽略

从表3可见，在81件选择法院地法为准据法的案件中，不少法院存在一定的任意性和武断性。其中，9件案件的判决书中对法律适用过程和理由未置一词，既未援引具体的冲突规范、亦未对确定法院地法为准据法的理由或依据做任何阐述。不少法官在法律适用过程中忽略法律冲突的识别问题，对具体案件所涉及的相关法域中的实体法差异问题、连接点冲突问题等置之不理，而直接适用法院地法作为裁判依据。然而，正确适用法律是维护案件实体性公平正义的必要程序，法院应当对涉外民商事案件法律适用的过程和结果进行说明。

（2）默示意思自治、最密切联系原则等连接点软化方式适用随意性大

从表3可见，以意思自治原则、最密切联系原则为由适用法院地法的案件多达45件，占据半壁江山，这主要集中体现在涉外合同案件中。《法律适用法》第41条明确了意思自治原则、特征性履行方法及最密切联系原则，但作为对冲突规范的软化处理方式，笔者通过上述100件案件分析发现：①在当事人未明示法律选择时，有的法院以“默示意思自治+最密切联系原则”方法确定我国法为准据法，即依据当事人选择起诉至我国法院，进而推定法院地法为具有最密切联系的法律；②法院更倾向于适用最密切联系原则，而较少适用特征性履行方法；③最密切联系原则常被扩大化适用，成为选择我国法为准据法的“万能”原则。法官利用该原则似乎总能找到与我国法律有关的连接点，但具体理由阐述不充分、不详尽。

3.外国法查明难，正确理解和适用更难

表3中对于涉及外国法为准据法的案件为20件，其中11件由于外国法无法查明而导致适用我国法律。《法律适用法》第10条对外国法查明予以规定，但司法实践并不理想，主要存在：（1）外国法无法查明的理由常为“当事人未向法院提供约定的外国法”。实践中，外国法查明过于依赖当事人提供，这与第10条规定的本意即“我国采用法院、仲裁机构或行政机关依职权查明为主、当事人提供外国法为辅的方法查明外国法”相悖[1]；（2）外国法查明和适用带来的不便利性和不确定性增加了法院的司法成本和时间成本，使得许多法官产生抵触心理；（3）我国法官长期以来局限于国内法的适用，对外国法的理解和适用存在短板。

（二）宏观层面

1.我国国际私法立法尚未形成完整体系，裁判依据仍存在一定的模糊性

尽管《法律适用法》的出台标志着我国国际私法进入一个新的阶段，但纵观该法全文，立法内容仍过于原则性和简单化。如关于涉外合同，该法仅在第六章“债权”篇中设置了三条规定，其中两条系关于消费者合同和劳动合同的特殊保护方面，而对于实务中最集中出现的涉外民商事合同，仅在该法第41条予以原则性规定，确立了意思自治原则、最密切联系原则和特征性履行方法，但对于如何具体适用则由于规定过于原则而导致理解不一。许多裁判对于为何适用上述原则确定法院地法为准据法的过程论证相当简单，说服力不强，从某种程度而言，与立法指引不够具体、完善有关。

2.具有指导性的裁判先例数量较少，“同法不同用、同案不同判”的裁判乱象问题突出

正是因为上述各种原因导致我国多年来在解决涉外案件法律适用特别是法律冲突方面的审判经验不足。事实上，在审理涉外案件的过程中，对于冲突规范的理解往往存在一定的抽象性，我国立法属于成文法系，法官在运用法律的过程中并未有太大的自由裁量空间，法官犹如“戴着镣铐在跳舞”；且具有指导性的涉外民商事案件判例较少，从而使得法官只能根据自己对法律的有限理解去做判断，很容易导致“同法不同用、同案不同判”。

3.对冲突规范、域外法不熟悉，审判守旧性理念占据主流

《法律适用法》是我国第一部以涉外民事关系法律适用为主要内容的单行法，直至2011年才正式实施，在此之前我国冲突规范零星散见于各部门法法律法规中。许多从事普通民商事审判的法官对冲突规范的条文理解有限，且对域外法不熟悉，导致审判思维过于保守、甚至守旧，认为“本地法化”处理是最为稳妥的方式；加之，繁重的办案压力往往使得法官从主观上对存在适用外国法的情形抱有消极态度。

三、从审判实务角度反思涉外民商事案件法律适用的核心问题

（一）涉外因素的判断

事实上，我国立法早已考虑到上述传统“三要素”标准的弊端，因而采取了“列举式+兜底条款”的开放式立法模式，但兜底条款在具体案件中的理解往往成为司法审判实务的难点。而上述典型案例4则给予我们启示，该案不再局限于以往传统机械的涉外因素识别方法，准确援引《法律适用法》司法解释（一）第1条第5项的兜底条款“可以认定为涉外民事关系的其他情形”。法院以涉案主体注册在上海自贸区且从合同履行特征判断具有国际货物买卖特征，从而认定属于国际商事交易。该案中，法院并未采用传统“三要素”标准，而是准确把握了“涉外因素”的真正本质，避免涉外案件被“国内化”处理。

从域外体系比较角度来看，涉外因素在各国国际民事关系中亦很难予以明确界定。如2005年6月30日在海牙国际私法会议上通过的《协议选择法院公约》中对于涉外因素的确定方法十分宽泛和模糊。因此，笔者认为，“三要素”标准对于绝大多数涉外案件具有高度可操作性，但不应机械地适用“三要素”标准，而应从法律关系的主要特征去考量，充分审视法律关系的重大核心利益是否与某一域外法律具有联系。

（二）准据法的确定

1.识别

所谓识别，也称定性或分类[2]，是指在适用冲突规范时，依照某一法律制度对相关的事实或问题进行分析，将其归入一定的法律范畴，并且对有关的冲突规范的范围或对象进行解释，从而确定何种冲突规范适用何种事实或问题的过程[3]。根据上文分析，我国涉外民商事判决书中常缺少识别的过程和论证，为避免这种现象存在，须对以下方面予以理解：

（1）我国采用法院地法作为识别依据，法院地法应包含实体法和冲突规范

我国目前采用法院地法作为识别依据，而法院地法说的局限性在审判实务中不可避免，这也是导致许多涉外案件被“本地法化”处理的原因之一。因而，目前关于法院地法说主要有两种观点：一种为狭义的观点，认为法院地法仅包含法院地的实体法；另一种为广义的观点，认为法院地法还应包含法院地的冲突规范[4]。从表3中100件案例来看，我国司法实践多数采取第一种观点，但笔者更赞同第二种观点，因为涉外民商事案件的识别不仅涉及将案件事实与实体规则进行比对，还包括冲突规范及连接点的解释，它涵盖了法律判断、价值判断以及利益衡量。此外，狭义的法院地法观念亦不符合当代国际私法的发展趋势，更容易导致法律适用的“本地法化”。

（2）我国立法空白时，以具有最密切联系的外国法为辅助进行识别

在涉外民商事案件审理中，不可避免会遇上我国对相关问题存在立法空白的情况。以具有最密切联系的外国法为辅助进行识别，可以有效解决该问题，如肖永平教授提出所谓“识别自体法”，认为“对冲突规范的识别依冲突规范所属的法律体系。但是，如果依上述标准不能恰当地解决识别问题，则依与案件最密切联系的法律制度来识别”[5]。不过，笔者认为，适用具有最密切联系的外国法时还应当综合考量案件所涉利益要素，防止当事人利用外国法侵害其他方的利益。

2.默示意思自治原则

《法律适用法》第3条确立了明示意思自治原则。《法律适用法》司法解释（一）已对该原则的范围限制⑤和时间限制⑥做出具体规定，但在法律选择方式上仍有争议。意思自治原则的方式主要有明示和默示两种。尽管《法律适用法》司法解释（一）第8条第2款对“各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的”的默示情形作出确认⑦，但通说还是认为我国主要采取明示原则。然而，如前所述，有的法院却以“默示意思自治+最密切联系原则”方法确定我国法为准据法，这种逻辑推断忽略了默示意思自治原则的适用前提须以当事人的真实选择，而非法官的“假定思维”导致的肆意推断。笔者认为，默示意思自治原则是国际私法立法的全球趋势，为大多先进国家采纳⑧，我国立法可以在今后条件成熟的情况下予以适当考虑，但由于该原则适用对法官本身的自由裁量水平提出很高要求，在当前的司法实践中应予以严格限制。

3.最密切联系原则与特征性履行方法

根据《法律适用法》第41条规定，涉外合同中，若当事人没有选择法律，采用最密切联系原则与特征性履行方法相结合来确定准据法。但实践中更倾向于采用最密切联系原则，特征性履行方法则适用较少。笔者认为，造成这种现象与我国立法不够完善、法官对两者的内涵理解不深刻有关：

（1）英美法系的最密切联系原则

最密切联系原则源于萨维尼的“法律关系本座说”，是指在寻找合同应适用的准据法时，不要拘泥于某一个或几个客观因素，而应该从质和量两个角度与案件有关的各种因素进行分析，从而找到合同在经济意义或其他社会意义上集中定位于某一国家的法律[6]。该原则主要适用于英美法系国家。最典型的为美国《第二次冲突法重述》，其规定：“决定合同法律适用时可考虑的连接点有：①合同缔结地；②合同谈判地；③合同履行地；④合同标的物所在地；⑤当事人的住所、居所、国籍、合同成立地及营业地。”法官可以在多个连接点中进行衡量作出判断，显然赋予法官较大的自由裁量权。这使得在我国司法实践中，法官总容易找到适用中国法的连接点，但我国法官在适用该原则却往往没有深刻理解普通法系下的最密切联系原则注重的是“适当性”。

（2）大陆法系的特征性履行方法

特征性履行方法是大陆法系国家具体运用最密切联系原则的一种方法，避免最密切联系原则在实践操作中的盲目性，欧洲大陆法系国家普遍关注的是合同选择的可预见性。最典型的是欧盟《罗马条例I》⑨，其规定了法律适用时应遵循步骤：①明文规定了8类常用合同的具体连接点；②在这8类以外的合同的准据法依据特征性履行方的经常居住地的法律；③例外条款：若合同明显地与根据第1、2种确定的准据法之外的另一国家有更密切联系时，则适用该另一国法律[7]。可见，《罗马条例I》采用特征性履行方法优先，最密切联系原则作为例外。

（3）我国司法实践探析

我国立法秉承特征性履行方法与最密切联系原则的结合，立法技术上并不落后。《法律适用法》则借鉴《罗马条例I》，优先适用特征性履行方法、以最密切联系原则为补充。但从实践来看，这种立法意图并未实现，最密切联系原则的扩大化适用现象仍很普遍。

笔者认为：①特征性履行方法之所以在实践中未达到立法意图，与《法律适用法》第41条措辞过于简洁有关，建议充分借鉴《罗马条例I》的先进立法模式，在遵循这种立法逻辑顺序的基础上对常用的具体合同类型进行划分⑩；②建议对“适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律”进行司法解释，避免该规定被架空；③明确最密切联系原则作为例外，同时对法官适用最密切联系原则应考虑的各种因素在司法解释中予以指导。

（三）外国法查明与适用

《法律适用法》第10条实施后，外国法查明难问题并未得到很大改善。笔者认为，从实务角度解决该问题可以从以下几方面着手：

1.强化法院对外国法查明的义务

《法律适用法》明确了四类外国法查明的主体：人民法院、仲裁机构或者行政机关、及当事人。外国法查明分两种情况：（1）当事人约定适用外国法；（2）法院根据国际私法确定外国法为准据法。针对表3中11件“外国法无法查明”的案例分析可见：对于第（1）种情形，由于《法律适用法》第10条规定了当事人提供外国法的义务，实践中基本将查明义务转嫁给当事人，且常以“当事人未能提供约定的外国法”为由直接适用法院地法；对于第（2）种情形，实践中法院由于种种因素又总以“外国法无法查明”为由直接适用法院地法。笔者认为，无论上述何种情况，法院均有依职权查明外国法的义务，法院应当在穷尽可能使用的所有查明方法后仍无法查明外国法的情况下，才能够认定“外国法无法查明”。

2.丰富外国法查明途径

《法律适用法》并未对外国法查明的途径进行规定。目前，我国外国法查明途径的法律依据主要还是1988年《民法通则意见》第193条，其中规定了五种途径：由当事人提供；由与我国订立司法协助协定的缔约方的中央机关提供；由我国驻该国使领馆提供；由该国驻我国使领馆提供；由中外法律专家提供。但这种封闭列举式的规定缺乏灵活性和开放性，笔者认为只要是合理有效的查明途径都可以采纳，目前比较有效可行的有：

（1）开展与法学院校的长效合作机制

我国各大知名法学院校在国际法专家资源、图书馆资料和网络数据库等方面具有明显优势，特别是Lexis、Westlaw等法律数据库提供了翔实的外国法资料，其中不仅覆盖国家广泛，且涉及的内容丰富。此外，部分在国际法领域处于领先地位的法学院校已经建立了外国法查明中心，通过自己的资源优势为法院提供外国法查明服务。

（2）引入外国法专家证人制度

从各国实践来看，专家证人制度是各国查明外国法比较常用的途径，我国目前的立法亦给专家证人制度提供了法律依据，建议在司法解释中予以进一步明确。关于专家证人的资质，目前我国比较青睐专家学者，而在域外法的实践中，不少发达国家对专家证人资质范围比较宽泛，如英国，专家证人可以是英国居民或外国居民，也可以是有经验的法务人员或大学教授[8]。笔者认为，现有条件下，我国在专家证人资质方面应当还是以学者、具有相关法域执业资质或实践经验的律师为主。

（3）开展司法互助一体化

欧洲国家在外国法查明方面的司法互助经验值得我国与“一带一路”沿线国家开展合作过程中予以借鉴，如《伦敦公约》自1969年起已有46个国家加入，并构建一种外国法查明方面的司法协助模式，使得各缔约国通过各自指定的接收机关向彼此提出请求并获得相关外国法信息[9]。

3.外国法的解释

外国法解释尽管存在技术难度，但应当秉承“法官解释为主、当事人积极参与”的外国法解释模式，即使引入专家证人等专业意见，亦必须明确法官拥有最终的解释权。目前比较通行的外国法解释方式有两种：一种是依本国法律体系和解释规则对外国法进行解释；另一种是依外国法所属法律体系和解释规则对其进行解释，这种做法多为发达国家采纳，如美国、德国、法国。从上述表3中所涉19件适用外国法以及国际公约、条约和国际规则的案件来看，不少判例采取第二种方式。笔者认为，第二种解释方法有助于保证裁判的公正性。

四、加强涉外民商事案件法律适用方面的配套制度建设，提升国际司法公信力

（一）立法指导层面保障“有法可依、有例可循”

1.加强“一带一路”建设沿线国家的国际司法合作

审理涉及“一带一路”沿线国家的民商事案件与以往涉外案件不同，传统涉外案件较多涉及发达国家法律制度，我国不少法学理念的起源亦来自于这些发达国家法律体系。而“一带一路”沿线国家多为发展中国家，宗教信仰亦比较复杂，许多法律冲突的根源也许来源于文化冲突。笔者认为，在民商事部分国际交流频繁领域推进制定统一实体法是最直接有效地解决法律冲突的方式，亦有利于法律适用的稳定性，但这需要国家层面开展国际私法合作。另，如前所述，积极开展外国法查明方面的国际司法互助。

2.加强冲突规范体系化立法

涉外民商事案件的法律适用是国际私法学科的一个重要组成部分，其涵盖的内容范围广泛、内容复杂。本文仅从涉外民商事案件审理的大局方面进行探讨，事实上涉外民商事法律适用涉及众多方面，如涉外侵权、涉外合同、涉外公司纠纷等等，而我国《法律适用法》规定过于原则性，有必要在今后细化涉外民商事各领域中法律适用方面的立法。

3.加强涉外民商事审判的案例指导

目前，最高人民法院连续发布两批涉“一带一路”建设典型案例，对相关司法实践具有很大影响力。笔者建议，除定期发布典型案例之外，对于提升国际司法公信力具有重大意义的案件适当选入指导性案例、公报案例，加强涉外民商事审判的案例指导，更有助于强化各级法院对涉外审判工作的关注和重视。

（二）加强对“一带一路”沿线国家的相关法律制度的研究工作

虽然我们期望从事涉外民商事审判工作的法官个个能够了解甚至精通国内外各种法域制度，但这种期待难免有点“乌托邦”思维。在我国国际私法领域，理论界远远走在实务界的前沿，但以往我国学术界对外国法研究主要涉及发达国家，而“一带一路”沿线国家众多，法律体制各异，因此，有必要尽快加强与各大法学院校、学术协会等就此方面的广泛交流合作，有助于缓解理论与实践的脱钩。

（三）重视挖掘和培养涉外法律人才

笔者认为，理想的涉外法官应具备这几项素养：扎实的国内法基础、国际法法学背景、外语能力及一定的法律检索能力。尽管我国国际私法发展起步较晚，但我国各大高等法学院校每年培养了大量的涉外法律人才，不少涉外法律专业人才被招录进各级法院从事审判工作。建议各级法院在人员岗位分配时应注重发挥专业特长，在保证各业务庭人员配置基本需求的情况下尽量避免专业错配现象；注重挖掘和培养对涉外审判具有兴趣且具备能力的接班人。

事实上，从各国实践来看，均或多或少存在“本地法化”倾向，但我国涉外民商事判决常被诟病之处在于判决主文往往缺乏对适用“本地法”结论的法律逻辑思维论证。当然，笔者也看到我国涉外民商事法律适用方面的良好发展趋势，如最高人民法院公布的典型案例；此外，上述100件判例中亦有不少优秀裁判文书，体现了部分法官杰出的涉外裁判能力。相信随着时间的推移、以及实务界、理论界不断合力研究探索和实践，我国在涉外民商事审判方面的司法裁判水平会逐步提升，彰显我国涉外司法裁判的软实力。

注 释：

①2015年7月7日最高人民法院发布为“一带一路”建设提供司法服务和保障的典型案例；2017年5月15日最高人民法院发布人民法院涉“一带一路”建设典型案例。

②在主体具有涉外因素的不少案件中，都同时存在标的物或法律事实具有涉外因素。

③徐锦堂.当事人合意选法实证研究——以我国涉外审判实践为中心[M].北京：人民出版社，2010.33.该书对2010年以前的1000件涉外案件进行统计，发现适用我国法律的案例有869件，约占总数的87%。

④《最高人民法院关于全面推进涉外商事海事审判精品战略为构建开放型经济体制和建设海洋强国提供有力司法保障的意见》中对该“三要素”标准予以进一步强调。

⑤《法律适用法》司法解释（一）第6条。

⑥《法律适用法》司法解释（一）第8条第1款。

⑦该条款吸收了目前已被废止的《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（以下简称“2007年《规定》”）中的第4条第2款之规定。

⑧英国、法国、德国、瑞士等完全承认默示意思自由，允许法官在审理时通过缔约行为或其他因素来推定当事人的意图。赵相林.国际私法[M].北京：中国政法大学出版社，2002.234-234.

⑨在欧盟法中，合同准据法一般是由《罗马条例I》来规范。

⑩事实上，2007年《规定》规定了17种合同的特征性履行具体方法，但与《法律适用法》不同的是，该条款将最密切联系原则放在首位，导致实践中特征性履行方法适用很少。