杨敏锋

内容提要：作品可看作由多个独立的意思表达单元“元素”组成的集合，其独创性等于该集合中元素排列组合数与各元素的表达方式连续相乘的积（∏Xi ）。不同类型的作品，独创性的外在表现不同,本质上是因为不同作品中各元素的变化特点不同。裁判者在判断是否构成侵犯著作权时，只需计算在先作品和在后作品中相同部分的相对独创性数值，如该数值较高，则构成侵权。

一、定量分析模型的缺位

在著作权制度中，“独创性”无疑是一个极为重要，而又难以精确判断的概念。独创性是作品获得著作权保护的必要条件，缺乏独创性的作品会被排除在保护范围之外。顾名思义，独创性包含了“独立创作、源于本人”和含有“一定水准的智力创造高度”①王迁著：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2014年版，第28-33页。两个要件。不过，《著作权法》和《著作权法实施条例》以及相关司法解释，都没有对“独创性”的判断标准作出明确界定。

在我国司法实践中，对独创性的要求并不高。“只要具有一定程度的个性、创造性，作品中体现了作者某种程度的取舍、选择、安排、设计，就应认为具有了独创性。”②陈锦川著：《著作权审判原理解读与实务指导》，法律出版社2014年版，第3页。在司法判决中，法官使用的标准包括：涉案作品是否为个性化的表达；是否为自主意识下的选择、取舍、加工的结果；是否会对公有领域产生影响，以及是否具有新颖性等。③唐先博、黄明健、李萍：《我国作品独创性认定的实证研究》，载《贵州师范大学学报（社会科学版）》2017年第3期，第151-160页。……