南海防空识别区法律问题研究

2018-08-21陈天睿

法制与社会 2018年20期

陈天睿

摘要伴随着南海仲裁案仲裁结果的出炉，以及中国对于南海仲裁案以及南海问题一系列强有力的外交与应对，南海局势目前进入了一个相对平静的阶段，但表面上的平静无法掩饰潜藏的各种矛盾的交锋。南海形势发展的不确定性、日益深化的法律博弈、中国不断推进的南海维权行动、军事与军力的博弈、裁决导致的各方行为和利益诉求的变化、海上执法力量的冲突等都使得南海形势日益复杂、严峻。为了我国的主权统一和国防安全、国家权益、针对其他国家挑衅我国海上管辖的应对和反击、合理解决海洋争端等因素，本文认为有必要在南海设立防空识别区。

关键词南海防空识别区国际法

中图分类号：D630.8 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.07.172

一、防空识别区及南海概况

（一）防空识别区的起源和概念

防空识别区是沿海国家基于防空安全因素设置的，在本国大陆或海洋表面向外延伸的划定空域，并要求对进入的所有航空器进行识别（Identification）、定位（Location）以及管制（Traffic Control）。防空识别区是由美国首次在1950年为了应对朝鲜战争所导致的美苏关系之间的急剧紧张而采取的应对措施，并沿用至今。

防空识别区是国家在不断的发展中衍生出的新事物，是国家实践拓展的特殊空间，其历史渊源、发展状况、法律性质、法律基础等始终没有一个清晰的认知和定义。在国际法和国际公约、多边条约中也没有对防空识别区的具体规定，仅可从芝加哥公约、国际海洋法公约等公约中关于对国家领空、领海上的国家主权界定中窥得一二。

至于中国国内，在2013年前，对于“防空识别区”一词的报道可以说是完全空白的，东海防空识别区设立后，国内民众一下子接触到了这一对于中国来说“全新”的概念，国际社会也在对中国在东海设立的防空识别区的关注中将这一国家实践再次置入了视线内。

（二）南海仲裁案仲裁后南海形势

南海仲裁案，即“菲律宾控告中国案”，是一个临时组建的仲裁庭，就菲律宾阿基诺三世政府单方面提起的南海仲裁案进行的所谓“裁决”。南海问题是由争端的直接当事国之间的领土争议扩大到国际性的海洋争端，南海周边国家为了对抗日益强大的中国，联合国际上的大国进行合作对抗。

目前，在南海仲裁案的影响日渐平息后，南海局势进入了一个相对较于平缓的时期，但是更大的波澜往往隐藏在平静的海面下，中国仍然需要持续不断地加强对于南海地区主权的实施和管控。在南海争议性质不断演变、国际形势不断变化的过程中，中国在南海地区的国家实践可能面临着更多的不确定性，在南海地区的法律博弈将有增无减。同时在坚持“不接受、不承认”南海仲裁的背景下，中国必将加强对南海地区的掌控，极有可能引发周边国家（例如菲律宾、越南）的强力反抗，并利用更多的“裁决”等来向中国施压，中国面对的军力博弈也会持续增幅，这就不可避免地导致与南海周边国家的海上执法力量发生冲突，最终导致南海海上合作和共同开发成为一纸空谈。

二、设立南海防空识别区的合理性、合法性及其依据

（一）设立南海防空识别区的合理性

1.维护我国主权和和国防安全

南海自古便是我国领土的一部分，在中华人民共和国成立并划定行政区域后，获得国际承认已有长达半个世纪多的时间。南海的和平与稳定不仅是我国国家和人民持续发展的条件和基础，也是国际社会共同发展的关键所在，维护南海和平与稳定不仅仅是中国单方面的责任，也是全国际社会的共同责任。

目前，有一些國家不断尝试在南海地区进行军事威胁和军事挑衅，我国在南海地区的维权任务挑战日益严峻。为了预防和制止海上摩擦可能导致的局部冲突，更好地维护我国主权和国防安全，设立南海防空识别区势在必行。

2.促进解决海洋争端

为了更好地规范海上秩序、阻止沿岸国以外的其他国家进行武力干涉等，中国应当设立南海防空识别区，对飞入中国南海的异国飞行器尤其是侦察飞行器、战斗机等进行阻止和限制，预防国际冲突的激化，将南海争端控制在直接争端国之间。同时，设立南海防空识别区独特的开发战略、南海的常态化巡航、岛礁建设等都具有重大的战略意义，并提供关键的战略支持。

（二）设立南海防空识别区的合法性

1.南海“九段线”历史渊源

1948年2月，中华民国内政部公开发行《中华民国行政区域图》，向国际社会宣布了中国对南海诸岛及其邻近海域的主权和管辖权范围，并附图《南海诸岛位置图》，即U形断续线，这一行政区划图公布以后，获得了国际社会的普遍认可。南海“九段线”获得国际认可已有长达半个世纪之久，其范围内的岛礁主权，毫无疑问归属于中国，“九段线”是中国的历史性权利，不容其他国家的任何质疑，在南海上设立南海防空识别区是在国际公约认可上的国家行为，是在我国的领土、领海及其上领空实施主权的正当行为。

2.国际公约中有关防空识别区的规定

从国际条约的视角出发，关于防空识别区的专门国际条约或国际条约的专章、专条仍然处于一片空白，同时也缺乏关于防空识别区这一具体概念的规范和定义。早在1958年第一次海洋法会议，会议讨论中便提到了防空识别区的设立，但是因为关系到在公海上方的飞行权利，各个国家分别立足于自身的国家利益，无法达成一致的认同。

但是在《联合国海洋法公约》以及《国际民用航空公约》中我们可以找到隐藏在字里行间对于设立防空识别区的法律支持。

3.防空识别区作为被世界长期普遍应用的实践惯例

防空识别区的设立已经有了多于500年的历史渊源，但是防空识别区是否已经成为世界长期普遍应用的国际习惯了呢？设立防空识别区的国家就只有20多个，而截至2016年全世界有232个国家和地区，即使是联合国也有193个成员国，因此设立防空识别区的国家仅占全世界10%左右，远远达不到“通例”的标准。

而从“法律确信”的角度看，设立防空识别区的国家，其主要法律依据更多的来源于国内法，其法律根源和约束力都来源于国内法，完全无法形成广泛的国际法律认可，防空识别区的设立没有成为国际习惯的现实基础。

然而防空识别区是否可以在未来促进国际习惯成型呢？笔者认为这是有可能发生的，尽管全世界范围内的沿海国家数量远少于内陆国家，即使同为沿海国家，不同时间、不同区域、不同性质的国家做出的国家实践也各不相同。但是在防空识别区这一特殊区域中，各国同时受到本国国内法以及国际公约的双重限制，因此在长期的实践发展后，有可能形成类似的行为规范，也能够规范此后国际社会对于防空识别区的设立。

三、设立南海防空识别区的方式及其发展

（一）设立南海防空识别区的法律意义

设立南海防空识别区主要是源于我国保护领土、领海以及领空的现实需要，一个国家的主权范围是该国领土、领海、领空组成的立体的不规则圆柱形，是一个主权国家的合法空间，对于其上的空域的管控是维护国家安全和利益的必然要求。在存在大量纠纷的南海地区，设立防空识别区不仅可以有效地维护我国在南海区域的主权和海洋利益，也能够和东海防空识别区相互呼应，充分地保卫我国的海洋权益。

设立南海防空识别区同时也能够为国际合作救援、国际反恐活动等行动提供宝贵的数据和支持。防空识别区可以对飞越的航空器进行识别和监控，一旦发生空中灾难或是空中意外，例如马航MH370失联等，可以在第一时间掌握相關事态信息，并为国际社会提供共享情报信息，中国作为大国，在发生国际性事故时应当主动承担起相应责任和义务，而实现这一目的的基础就是南海防空识别区的设立。

（二）增强国内法的支持

中国在南海防空识别区的设立上已经具有了大量的国内法依据，其中包括宪法、法律、法规、地方法规以及部门规章等，具有一系列的法律法规支持。在我国关于设置东海防空识别区的声明和公告中，明确指出其国内法依据是《国防法》、《民用航空法》以及《飞行基本规则》。

关于南海防空识别区的设立，应当在国内法的基础上，推动《南海行为准则》的正式确立，并针对南海特殊的国际局势，设立、推行专门的法律、法规、部门规章等，避免引起全新的国际争端以及局部冲突。

（三）推动国际法规则的发展

中国现有的防空识别区管理规定对飞越的航空器的管控方式主要包括四种识别方式：飞行计划识别、无线电识别、应答机识别以及标志识别，并要求飞行的航空器必须服从防空识别区管理机构或其授权单位的指令。这一点与美国、加拿大等其他国家对于防空识别区内飞行的航空器的规定大致相同，不同国家在相同领域的国家实践的不同或者类似的地方，都在一定程度上丰富了该问题的国家实践，这对于形成一个统一、普遍认可的国际法规则具有明显的推动作用，中国作为大国，应当在新的时期有所作为，推动防空识别区形成一套统一的、行之有效的、尊重各国权益以及保障飞越自由的国际法规则。

（四）提出行之有效的管辖措施

防空识别区内对于飞行的航空器的管辖权，从其权利来源上来根植于国际法，但因为在国际法中并没有对于防空识别区设置的具体规定，其具体的规范属性则是来自于国内法，其权利的形式也是以国家管辖权的方式存在的，这就引发了关于一国航空器违反了关于防空识别区的规定可能导致的法律后果问题的思考。

不同国家的防空识别区规定中对于两种航空器的管控力度是不同的，例如美国仅要求民用航空器进行身份确认、报告，而国家航空器则无需这一过程。我国对于防空识别区的管理较为严格，要求所有航空器，无论是国家航空器亦或是民用航空器都需要遵守我国的防空识别区规则。

根据当前的国家实践来看，我国对于违反防空识别区的航空器的管控以及惩罚力度较为薄弱。对于国家航空器，其本身就具有一定的行政管辖豁免以及司法管辖豁免，对于国家航空器违反防空识别区规定的情况，更多地采取国家间的外交手段来进行协商解决。在民用航空器方面，民用航空器一但被发现在其他国家的主权范围内，不管该国是根据何种法律来规制的管辖权，在此管辖权不与国际法的规定相冲突的前提下，所有民用航空器都需要予以尊重和遵守，否则可能受到该国采取的法律允许范围内的强制措施。

在对于违反防空识别区的航空器的相关法律后果规定上我国仍存在很多不足以及一些实践上的问题。面对错综复杂的南海局势，要设立南海防空识别区，就要推行出一套行之有效的应对管辖机制。

四、总结

中国在南海设立防空识别区，不仅具备充分的国际法以及国内法依据，同时还具有极为重大的现实意义，能够有效地维护我国的国家主权以及国家利益。设立南海防空识别区也是对目前世界上的国家实践的肯定和发展。中国应当研究发展南海纠纷法律对抗的国家战略，合理利用国际法维护我国在南海的权益，倡导和引领《南海行为准则》的正式形成，构建南海地区法律文化共同体。同时结合我国在东海的防空识别区设立的成功经验，在国际社会上推动关于防空识别区的国际规则的形成。