简析医疗机构涉及商业贿赂问题

2018-08-21吕明钰

法制与社会 2018年20期

吕明钰

摘要相较于1993年颁布的法律，2017年《反不正当竞争法》中存在较大不同处之一为“商业贿赂”的界定。商业贿赂会造成经营者的不平等竞争，破坏市场经济秩序，更损害了经营者与消费者的利益，由此，在《反不正当竞争法》中规定“商业贿赂”很有必要。本文将通过一个看似简单但内涵丰富的案例向大家揭示法律规定关于禁止“商业贿赂”这一行为的必要性。

关键词不正当竞争行为反不正当竞争法医疗机构商业贿赂

中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.07.157

国家的发展离不开经济的进步，而为了经济的进步，建立健全的竞争市场，维护市场经济秩序，保护人们的合法权益显得尤为重要。在这种背景下，1993年通过并实施了《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》），《反不正当竞争法》的宗旨是保障社会主义市场经济发展，制止相关不当竞争的行为，对经营者和消费者合法的权益提供保护。对于“商业贿赂”在实际裁判中的运用还存在着较大的争议，医疗机构中对于商业贿赂行为的定性尚不明确，本文通过一个案例对医疗机构中有关商业贿赂的问题进行解析。

保健院是全额拨款的全民所有制的卫生事业单位，服务对象面向社会，1998年11月至1999年8月期间，在保健院的相关药品采购的活动中，保健院共收到宜宾市医药公司等多家药品经销企业给付的25笔款，共计54921.58元，收受一台价值约为3800元的空调，财、物合计58721.58元，分别计入了该保健院相关财务账目中的其他收入科目和固定资产科目，其中有关收受安琪生物制药公司经营部的款项存在错误。保健院于1999年7月9日接受了安琪生物制药公司经营部15900元的捐赠款项，且于同年的12月17日退还给该公司7846.39元。1999年11月工商局在对保健院的药品购销活动的检查过程中发现存在涉嫌商业贿赂的问题，后向该保健院送达行政处罚的决定，保健院对该决定书不服，于是提起诉讼。

本案涉及以下几个争议焦点：

一、《反不正当竞争法》相关法条解析

《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定： “经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处;对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。

经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。”

对商业贿赂的限制，是因其对市场经濟与竞争、国家廉政制度百害而无一利，商业贿赂会导致经营者之间开始不平等的交易，破坏了公平的竞争秩序，使这个市场陷入利益贿赂，熟人往来的混乱中，失去了市场公平的竞争以及消费者自主选择物美价廉商品的机会，这是对经营者、消费者已经整个市场经济的腐蚀，因此《反不正当竞争法》规定禁止商业贿赂非常必要。

上述法条规定了“商业贿赂”这一种破坏市场竞争秩序的行为的主体是经营者，既包括买方，也包括卖方，受贿主体是对方的单位或者个人，主观上的要件需要行为人存在故意，其目的是获得销售或者购买商品的便利条件，行为人实施秘密的，以财物或其他手段带给受贿人利益的行为须具有违法性，受贿人所获得的利益应足以达到认定为贿赂的程度。

《医药购销领域有关商业贿赂行为认定性问题探讨》一文中，作者认为应当从立法目的来深层次解读医疗机构是否是经营者这一问题。商业贿赂破坏了市场的公平竞争秩序，医疗机构收受贿赂显然也破坏了医药市场的秩序。因此，医疗机构无论营利还是非营利，在药品及医疗用品交易中，其均作为简单的民事主体之一，不考虑其带有的经济属性和政治属性。

二、帐外暗中的含义

《国家工商行政管理局关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第五条第三款规定：“本规定所称帐外暗中，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务帐、转入其他财务帐或者做假帐等。”

法条及司法解释没有对帐外其中的“帐”进行明确的以举例方式进行规定，根据该暂行规定，可以将其理解为“帐”是依法设立的能反映该企业行政事业经费收支或者生产经营活动的每个财务帐本，而“帐内”可以理解为在上述账本中按照财务会计制度规定明确如实的记载。与法律所禁止的“帐外暗中”所对立的被法律所允许的“明示入账”可以理解为根据合同约定，在上述合法的财务帐本上按照财务会计制度规定进行明确如实的记载。

该法条及暂行规定明确的限定了商业贿赂的行为，而在2017年修订的《反不正当竞争法》中却将“帐外暗中”四字去除，其中原因将在后文详细阐述。

三、回扣、折扣与佣金的区别

中华文化博大精深，回扣、折扣与佣金听上去似乎雷同，但细细品味却能发现其中奥妙。

法律中明确的规定了禁止回扣的行为，那什么是回扣呢？回扣是经营者在销售商品时为了某种损害市场竞争的目的，在帐外暗中给予对方单位或个人现金或其他使受贿人获得一定不合法利益的行为。帐外暗中的不一定是回扣，但回扣是一定会具备帐外暗中这个要件的。

与回扣只有一字只差的折扣是指商品购销中的让利，经营者以明示且将其入账的方式给予对方优惠的价格，包括扣除支付价款时对价款总额按比例以及先付款后按比例的退回价款这两种方式。与回扣最大的区别就是折扣是以明示的方式明确记入法律所规定的账本的。

而佣金是经营者在市场交易中支付为其提供服务且具有合法的经营资格中间人的劳务报酬。佣金的属性是劳务报酬，也就是说是劳动力与金钱的等价交换，其中获得佣金的人法律也明确的规定了需要有合法的经营资格中间人。由此可见，佣金是受佣人通过一定的劳动所获得的相应的报酬，不会破坏市场竞争秩序，相反会促进社会的发展与劳动力的高效利用，而回扣是经营者为了达到不正当目的而给予受贿人一定利益从而排斥竞争对手，不公平的获得交易机会，从而破坏了市场竞争与平衡。

四、新旧《反不正当竞争法》中对“商业贿赂”比较及相关思考

1993年与2017年修订并于2018年1月1日生效的《中华人民共和国反不正当竞争法》关于商业贿赂的法律条文明显区别有三，一是对收受贿赂的单位或个人采用例举的方式说明，二是取消“帐外暗中”，三是对经营者与其工作人员的行为及行为结果联系进行明确。

首先，将收受贿赂的单位或个人由“对方单位或个人”进行限定，扩大解释了原法律条文中的“对方单位或个人”，明确了责任主体，便于法官认定经营者及相关单位、个人的行为。

其次，将“帐外暗中”从原有法律中删去，即只要经营者为谋取交易机会或者优势采用财物等手段贿赂，破坏市场竞争秩序，法官就可以认定其行为为商业贿赂，无需必须满足“帐外暗中”这一要件，在合理限度内，加强了法官的自由裁量权，从立法目的来看，法官自由裁量权的加强可以弥补法律的不足，使得法官在法律基础以及案件事实的基础上做出更加公正的裁决，促进法律的进步，但法官自由裁量权增加的同时又会带来对法官自由权的误解而导致的权利的误用和滥用，从而威胁着我国的法制建设进程。我认为，新的反不正当竞争法更具有包容性和开放性，在执法权配置方面更加的全面和完善，但在加强法官自由裁量的同时也应该建立一套系统的合理利用自由裁量权的机制，使其发挥法律所希望其达到的作用，促进国家法制建设。

最后，但书中说明，如果经营者可以证明其员工的贿赂行为与其谋求竞争机会获取利益无关即可免除责任，并规定进行贿赂的为经营者的工作人员，没有反证将被认定为经营者的行为。经营者的权利义务更明晰，责任与权利相匹配，更加的鼓舞竞争者积极合法竞争，亦促进了市场竞争的良性循环。

如果本案发生在2018年1月1日新的《反不正当竞争法》生效后，保健院的行为还构成商业贿赂吗？

药品经销商采用金钱、空调等财物贿赂作为交易相对方的保健院，以谋取交易机会或者竞争优势，药品经销商贿赂与保健院受贿的行为均构成商业贿赂，不再存在对“帐外暗中”的界定，更加简单明了的认定了药品经销商与保健院的商业贿赂行为。

由此，我认为，在新《反不正当竞争法》的背景下，商业贿赂的认定可以从以下几个方面来认定：

1.主体及相对方是否适格。商业贿赂的主体需为上文所述的经营者，相对方为新反不正当竞争法中规定的单位或个人。

2.行为及目的。需要以谋取交易机会和竞争优势目的采用财物等手段贿赂单位或个人的行为。

3.对工作人员的行为的界定。若经营者的工作人员进行贿赂，没有反证将被认定为经营者的行为，若有证据，则经营者可免除相应的责任。

有学者認为对于医疗机构的商业贿赂问题的产生是由于市场秩序的不规范、监管体系不健全、价格管理体系不完善、法律滞后惩处不力以及医务人员法制观念不强造成的。

因此，对于医疗机构商业贿赂问题的解决方法可以由完善税务监管系统，治理政治腐败，建立行业自律机制等，将公权力与私救济结合起来，以公权力作为私权救济的保障。

总之，通过对一个简单案例的分析，可以发现其中亦存在着错综复杂模棱两可的争议焦点，只有抽丝剥茧，将案件清晰的整理清楚，才可以对双方当事人以及法院的相关裁判予以评价。在本案中涉及到了相关医疗机构的商业贿赂，不难发现我国对于禁止商业贿赂的规定体系全面，且在法治社会建设的途中更加完善了相关法律规定，这是对我国立法者和执法者的鼓励和回报。对于加强法官自由裁量权，法界大家褒贬不一，私以为，在一定程度上加强法官自由裁量权是法治社会进步的标准，但其将带来的问题亦不可忽视，若只盲目地加强权利而忽视了规范权利适用的制度，对法治社会带来的危害才是更加剧烈、影响更加长久的。