雒晓明

根据《专利审查指南》的规定，我国在授权确权程序中通常采用所谓“三步法”的方式进行创造性判断，其目的在于使创造性的判断标准尽可能客观[1]。三步法通常可按照以下三个步骤进行：第一，确定最接近的现有技术；第二，确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题；第三，判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。实践中，本领域技术人员是否有动机对最接近的现有技术进行改进一直是争议的焦点。本文将尝试对这一问题予以探讨。

最接近的现有技术的选择

最接近的现有技术，是指现有技术中与要求保护的发明最密切相关的一个技术方案[2]。《专利审查指南》以列举的方式规定了选择最接近的现有技术需要考虑的因素：可以是与要求保护的发明技术领域相同，所要解决的技术问题、技术效果或者用途最接近和/或公开了发明的技术特征最多的现有技术，也可以是与要求保护的发明技术领域不同，但能够实现发明的功能，并且公开发明的技术特征最多的现有技术[3]。可见，确定最接近的现有技术可以从技术领域、技术问题、技术手段、技术效果等多个方面进行考虑。从这个角度来看，在创造性判断中最接近现有技术的选取是相对主观和自由的。但是，在确定最接近的现有技术时，上述因素之间的优先级并不相同，导致最接近现有技术的选择并非绝对自由。

笔者之所以认为上述因……