张荣彦

最高院2016年出台的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（下称《法释2016》）第八条，对权利要求中“功能性特征”做出了新的解释。其中除了对“功能性特征”做出明确定义之外，还将该“功能性特征”的内容解释为“说明书及附图记载的实现前款所称功能或者效果不可缺少的技术特征”。

与2009年制定的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（下称《法释2009》）第四条“对于权利要求中以功能或者效果表述的技术特征，人民法院应当结合说明书和附图描述的该功能或者效果的具体实施方式及其等同的实施方式，确定该技术特征的内容”相比，两者的表述方式有所不同，即以实现该功能的“不可缺少的技术特征”替代了该功能的“具体实施方式”。这种修改一方面纠正了以实施例作为对比对象的不当，另一方面也从字面上消除了《法释2009》中第四条与第五条（“对于仅在说明书或者附图中描述而在权利要求中未记载的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中将其纳入专利权保护范围的，人民法院不予支持”）之间的矛盾，但笔者仍有两点不解之处。

第一，权利人将“仅在说明书或者附图中描述而在权利要求中未记载的技术方案”“纳入专利权保护范围”，无疑是以“不可缺少的技术特征”的形式纳入的；而《法释2016》第八条中的“不可缺少的技术特征”也正是对“在说明书或者附图中描述而在权利要求中未记载的技术方案”的归纳。……