罗开鼎

【摘要】随着《中华人民共和国民法总则》的颁布，我国的成年监护制度初步创立，其中对监护的理念进行了创新。最大化利益原则、尊重被监护人意志以及“正常化”的理念也随之进入我们视野。改革开放和计划生育政策的实施，使我国的社会观念、人口结构和家庭格局发生了巨大变化，尊重和保护身心障碍者的观念得到普遍认可，加之人口老龄化的趋势越来越明显，为应对一系列新情况，我国现有的成年监护制度中意定监护制度也面临着时代的挑战。

【关键词】成年监护 意定监护 行为能力 法律性质

成年监护是为了监督与保护存在身心障碍状况的成年人的人身与财产等合法权利，并由其自主选定监护人的法律制度。传统民，将成年监护称为禁治产人监护、准禁治产人监护。禁治产人主要指称现在所称的无民事行为能力人，准禁治产人指称现在所称的限制民事行为能力人。禁治产的意思是禁止处分、管理财产。禁治产制度是大陆法系特有的司法制度，己逐步退出历史舞台。不同国家禁治产制度存在一定差异，《德国民法典》将成年监护规定为成年照管制度，日本民法典则为成年后见制度，大部分国家乃至联合国国际人权文件将禁治產制度规定为成年监护，亦成为学理上的通说。

依据成年监护产生的事实不同，可将其区分为意定监护与法定监护。意定监护仅依据合法有效的意定监护合同即可产生，法定监护则产生于法律的规定。成年监护的此种分类有利于适用不同的法律规则，在监护人履行监护职责时，意定监护要求监护人尊重本人的意思表示，法定监护则需按照法律规定即可。意定监护制度通过委托的方式在当事人双方达成一致，在双方当事人中成立意定监护合同。意定监护合同的委托人大多为随着年纪逐渐衰老，精神状态欠佳，智力水平下降，或是因为其他一些状况导致身心存在障碍，无法对自身的正常生活进行自理。此时，由受托人根据意定监护合同中双方的约定采取适当的监护方式与照管相应的监护内容，且监护人需要接受法律与相关机关、个人的监督。意定监护人通过意定监护制度使得自己在丧失或者部分丧失民事行为能力后的生活得到照顾，将自己的身心和财产照管事务在事前做出安排，充分体现当事人的意思自治。

成年意定监护具有契约属性，民法上的契约概念以“交换的合意”为核心，成年意定监护符合契约的核心涵义。首先，成年意定监护合同是在平等自由的基础上订立的。成年意定监护中的监护人与被监护人处于平等地位，其缔结意定监护关系的意志独立于其他人，可依双方合意解除意定监护关系，成年意定监护中的合意与现代契约的合意是一致的。其次，意定监护关系之交换不仅是现实存在的，而且是可预期的。意定监护兼具自然性和社会性，生理基础和社会风俗使权利义务趋于明晰，双方由此享受意定监护带来的利益，达成彼此利益的交换，主要表现为两方面：第一，为了实现成年意定监护最基本的功能，监护人负有满足被监护人在身心存在障碍后生理需要的义务，是对当事人自身的自由的限制；第二，双方在成年意定监护法律关系中有一定的分工，这个过程需要当事人达成一致意见。

成年意定监护是公权力介入的契约制度，成年意定监护制度作为监护制度的一部分，更多的体现国家与个人之间的关系，社会公共利益的维护与国家对个人的强制性贯穿于成年意定监护制度中。成年意定监护合同在委托人失去判断能力或行为能力部分丧失之后始生效。任由当事人对监护的方式与内容进行约定，势必造成监护权滥用。出于保护被监护人利益的需要，公权力的介入成为意定监护制度本身的应有之义。一方面要求当事人对监护合同进行公证与登记，另一方面公权主体也将对监护进行监督。所以，对监护的监督至关重要，此种监督应是全方位的，包括事前与事后监督，对监护监督人的选任亦是监督体系的重要组成部分。

成年意定监护是一种实体规定与程序保障相结合的制度，成年人意定监护是一种实体规定与程序保障相结合的制度，各国对意定监护制度都有详细的规定，我国《民法总则》第33条规定“具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责”，意定监护契约制度初见端倪，并为意定监护制度的完善与施行提供了立法基础。成年意定监护合同确为成年意定监护成立的必备要件，相配套的程序性保障殊为重要，需要监督制度为当事人提供救济途径。日本的任意监护合同需按法定方式进行公证，公证人对意定监护合同公证之后向家事法院申请登记，或者家事法院选任监督人之后由家事法院进行登记。一旦意定监护合同的内容发生变动，需要在登记机关对登记进行跟新。任意监护的合同的成立并不以双方当事人达成合意为成立要件，将任意监护合同在适格登记机关进行登记方可成立，合同内容与当事人的意思能力受到有权机关的审查，以增强任意监护制度稳定性。其次，监督人的选任也构成程序性保障的一部分。登记后的合同并不立刻生效，任意监护合同以家事法院选任意定监护的监督人为生效要件。

监护制度是民法的重要构成，无民事行为能力人或者限制民事行为能力人是我国民法监护制度的适用对象，我国民法中的监护制度的立法目的侧重于维护交易秩序的稳定。《中华人民共和国民法总则》虽对监护制度进行了更新，理念上提出了最大化利益原则和尊重被监护人的自我决定，制度上初步设立成年意定监护制度。意定监护制度更多呈现出概念性的特点，成年意定制度的实施缺乏相应的配套制度，成年被监护人民事行为能力变化而引起的宣告制度中出现的问题亦未涵射，意定监护合同公证登记制度也是一片空白。

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