肖佩佩

【摘 要】劳务派遣是一把双刃剑，有利有弊。在我国就业压力愈来愈大，失业人口不断增多的情况下，劳务派遣可以降低失业率，减少失业人口。但是同时劳务派遣诸多问题也显现出来了。在目前的劳务派遣市场中，对被派遣人员的权益保护问题主要有同工不同酬现象突出、派遣单位和用工单位的责任不明确、被派遣人员参加工会的权利以及获得工会协助的权利缺乏等问题。为解决这些问题，笔者建议从三个方面着手：一是落实被派遣人员同工同酬的权利；二是根据均衡原则，对派遣单位和用工单位所需承担的责任进行均衡分配；三是成立专门的劳务派遣组织，加强集体维权。

【关键词】劳务派遣；被派遣劳动者；权益保护

一、引言

劳务派遣是指派遣单位在与被派遣劳动者签署劳动合同的基础上，将劳动者派遣至用工机构服务、接受用工单位管理的一种用工方式。它的显著特征就是三性——临时性、辅助性、替代性。从根本上而言，劳务派遣具备双面性，一方面可以降低失业率，减少失业人口；另一方面，劳务派遣也会衍发出较多劳动纠纷，特别是在劳动者权益维护方面。于2008年实施的《劳动合同法》中，对于劳务派遣有初步的规制措施。之后为适应劳务派遣的发展以及对劳务派遣进行有效规制，全国人大常委会于2012年作出決定，对《劳动合同法》进行修改。其主要修改了劳务派遣的相关规定，主要内容有两点：首先，对劳务派遣机构的准入条件进行了大幅度提高，并规定应申请行政许可；其次，确立了同工同酬的权利。稍后于2014年颁布了《劳务派遣暂行规定》，以此来规范劳务派遣的运行。至今为止，五年的时间已过，在劳务派遣的实际运行中，仍然存在着不可调和的矛盾。

二、劳务派遣中三方主体的法律关系

劳务派遣中主体的法律关系，主要是围绕着派遣单位、被派遣劳动者以及用工单位来进行的。派遣单位是根据用工单位的需求，向用工单位派遣与之签署了合同的劳动者的单位；用工单位是与派遣单位达成约定，接受被派遣劳动者的单位。与用人单位达成协定，为用工单位提供劳务的则是被派遣劳动者。由此可见，“雇佣”与“使用”的分离是劳务派遣最具代表的特征。在劳务派遣中，三方主体的法律关系如何定位是让众为学者颇感兴趣的争论点。

目前，理论界的看法可以分为两种：分别是一重劳动关系论和二重劳动关系论[1]。一重劳动关系论又有着两种态度，一种态度秉持被派遣劳动者仅与派遣单位存在劳动关系的观点，此种观点立据是劳动合同的签署，因为被派遣劳动者仅与派遣单位从事了这一行为，因此认定存在劳动关系；另外一种态度就是被派遣劳动者仅与用工单位构成劳动关系，此种观点的理论基础是经济学上的生产资料的结合。而二重劳动关系论的代表性观点就是被派遣劳动者与两个单位间都存在特殊劳动关系，从而构成一个完整的劳动关系。对于二重劳动关系的观点，笔者完全不赞同，被派遣劳动者所具有的人身依附性和不可分性决定了在同一时间、同一地点、同一劳动者身上不可能存在双重或多重劳动关系。因而，笔者认为一重劳动关系理论更符合劳务派遣目前的现状。而对于另外两方间的关系，即被派遣劳动者与用工单位，笔者以为乃派遣单位将自身对劳动者的管理权、获取劳动者劳动的权益通过合同的方式让渡给用工单位。因此，综上所述，与被派遣劳动者构成劳动关系的仅仅是用人单位，与用工单位间不构成劳动关系。

三、劳务派遣中存在的劳动者权益保护问题

如前所言，劳务派遣有利有弊，本文主要探讨劳务派遣的不利之处。首先，从劳务派遣关系架构而言，被派遣劳动者直接工作的场所是用工单位，工资由用工单位间接支付。在实践中，被派遣劳动者的工资以及福利待遇方面与企业的劳动者大相径庭，同工不同酬现象突出。其次，对被派遣劳动者来说，缺乏救济途径，在用人单位与用工单位间何者承担责任或是两者都承担责任的具体规定不明显。

（一）同工不同酬现象突出

劳务派遣中劳动者接受用人单位的雇佣与派遣为用工单位提供服务、服从用工单位的管理。作为回报，获得报酬是被派遣劳动者的法定权利，同工同酬亦是法律明文规定的权利。然在具体实践中，何为同工同酬，同工同酬采取什么样的计量标准，这些具体问题都是有待商榷的。笔者以为，工资相同并不是同工同酬的唯一应有之义，还包括福利待遇、休假、奖金等方面的平等对待。只要被派遣劳动者与企业劳动者的工作无差别，工作时长一样，工作任务一样，那么企业就应给予被派遣劳动者和企业劳动者相同的待遇。到此，又出现一个新的问题，何谓工作相同、工作时间一样、工作量一样。工作内容和工作时间有实际的参考标准，一般而言，处于同一岗位的劳动者推定从事的工作内容相同。工作时间我国规定的标准工时制乃八小时，在此标准的衡量下，工作时间也容易进行比较。最难衡量的是工作量的问题，此问题每个人都有不同的见解。对于用工单位而言，采用劳务派遣这一用工方式主要是为了缩小企业的人力成本。有这样的初衷，企业对被派遣劳动者和企业劳动者肯定是无法完全平等对待的，在报酬及社会待遇方面是能省则省。因而，面对同工同酬这一指导性原则，用工单位会采取各种方式降低被派遣劳动者的工资。综上所述，同工同酬这一权利虽是法律明文规定，但在实际中，这一权利成了空话，实际存在的价值微乎其微。

（二）劳动者权益受损时责任不明

被派遣劳动者的权益保障是法律规制的重点。因而，探讨被派遣劳动者受侵害的责任承担，需要考虑两方主体。即派遣单位和用工单位在什么样的情况下承担责任，承担责任的程度都是值得讨论的问题。我国《劳动合同法》规定两方单位承担连带赔偿责任的情况只有一种，即用工单位使被派遣劳动者受到侵害。从此规定可以看出，连带赔偿责任仅在被派遣劳动者受到用工单位的侵害时适用；然对于被派遣劳动者受到派遣机构侵害的情况，应适用怎样的规则并无规定。此谓单向的连带责任，对派遣单位不利，而对用工单位有利[2]。在这样的责任制度设定下，用工单位易推诿责任，将本属于自身的责任推托给派遣单位，此其问题一。其二，劳动者权益受到侵害的情况下，用工单位和派遣单位的责任承担上，两者间如何协调都无规定。由此造成的后果就是用工单位与派遣单位会联合起来减轻自身的责任，而在整个劳动关系中，处于不利地位下的被派遣劳动者，在权益维护方面更是如此。假若派遣单位和用工单位都是规模比较小的企业，即使两者承担连带责任，被派遣劳动者也可能面临着无法获得全部赔偿的问题。最后，在两个单位都存在过错侵害劳动者权益时，两者间承担的是按份责任还是连带责任，对此，在《劳动合同法》内容间找不出具体对应的法条。因此，尽管《劳动合同法》规定了责任的承担主体，但在细节问题上，落实劳动者的权益还是空谈。

（三）劳动者参加工会的权利得不到保障

劳务派遣的关系下，两方单位共同管理被派遣劳动者。劳务派遣具有的雇佣与使用分离的特征使被派遣勞动者缺乏归属感，在参加工会上的权利亦是如此。被派遣劳动者是否参加工会是他的自由，任何人都不可以侵犯。从选择的自由度而言，被派遣劳动者可以随意选择参加哪一方的工会。然这只是表面上的现象，实质上这种选择的多样性导致了被派遣劳动者无法真正地加入到工会之中。在无强制性规定派遣单位或用工单位须加入某一方工会时，似乎给予了被派遣劳动者自由选择权，却也给派遣单位和用工单位疏忽劳动者权利的行为找寻了正当的借口。

工会是保障劳动者权益，同时也给予劳动者归属感的组织。然从派遣单位的角度而言，它所雇佣的劳动者都是需要被派遣到其他企业进行工作，所以派遣单位在维护劳动者参加工会的权利方面不积极。从用工单位而言，显然，在不参加工会的情况下，被派遣劳动者难于寻求外界的帮助，便利用工单位的管控，以及实行工资福利等待遇的缩减。另外，法律明文规定被派遣劳动者只能从事具有“三性”特征的工作，工作时间不得超过六个月。在这样的制度设计下，被派遣劳动者不可能长时间在同一家企业工作，流动性强，稳定性差。因而，被派遣劳动者就算是成为工会组织的一员，短时间内也很难融入到其中产生归属感。

四、劳务派遣中劳动者权益保护的完善建议

劳动者权益保障如何实现是我国法律规制的重点。如前所述，被派遣劳动者在劳务派遣中处于弱势地位。目前，对被派遣劳动者权益保护主要存在的问题有同工不同酬、被派遣劳动者权益受损时责任不明确、被派遣劳动者参加工会的权利得不到有效保障等。因此，笔者基于以上问题，提出三个方面的完善建议，以期能够给被派遣劳动者的权益保护研究带来一点启示。具体建议如下：

（一）落实被派遣劳动者同工同酬的权利

劳动报酬在劳动关系中占据重要地位，是给予劳动者工作的回报。劳动报酬是劳动合同的必备条款，存在两类：一是两方单位间签署的劳务派遣合同，二是派遣单位和被派遣劳动者签署的雇佣协议，却没有三方都参与的合同。正如前文所言，被派遣劳动者缺乏选择权和参与权，不利于对劳动者的权益保护。劳务派遣极易导致被派遣劳动者和企业劳动合同用工的劳动者发生同工不同酬的现象。为解决此问题，笔者以为首先可以让劳务派遣三方主体签订一个统一的合同。因在传统的劳务派遣中，被派遣劳动者的工资以及福利待遇都是由派遣单位和用工单位两方协商签订协议，被派遣劳动者无法参与到工资的商议中。由此造成的后果就是被派遣劳动者的自主选择权低。而三方主体签订统一的合同，被派遣劳动者就从一个消极的被动接受者转换到积极的主动参与者，在工资及福利待遇方面能够与派遣单位和用工单位协商。工作时间、工作内容、工作量都可以在合同中详细约定，而不是单单由派遣单位和用工单位决定。其次，可以在合同中约定由派遣单位为被派遣劳动者办理工资账号，被派遣劳动者的工资由用工单位直接发放。由此可以防止派遣单位恶意克扣工资或延迟发放工资的可能，做好同工同酬的最后一站。最后，劳动派遣三方订立合同，有利于明确三方间的责任与义务，加强三方间的沟通，防止信息传递过程中的信息歪曲可能。

（二）明确派遣单位和用工单位的责任

用工单位和派遣机构承担连带赔偿责任是《劳动合同法》的明文规定，然如前所言，此规定在具体实践中面临诸多问题。因此，为保障劳动者的权益，派遣单位和用工单位的责任必须明确。对此，笔者建议从以下三个方面完善：首先，用工单位法律地位的定位准确是重中之重。只有以此为前提，才能进一步分析用工单位在劳务派遣中应以怎样的身份承担责任。是以劳务供给对象的客户还是以与派遣单位签署劳务派遣合同的当事人，或者是作为被派遣劳动者的雇主。其次，确保派遣单位和用工单位的有效承担。在实践中，劳动者维权经常会遇到的问题就是责任已经明确，然在损害赔偿方面无法得到落实。两者间相互推诿，而且因为派遣单位和用工单位的利益有一致之处，也会产生两方恶意勾结损害被派遣劳动者的合法权益。因而，必须保障被派遣劳动者得到救济的权利。最后，根据利益均衡原则，劳务派遣若想要健康发展，责任与义务的均衡分配就是一个不可回避的话题，使各方的的责任分配合理。如此一来，切实保障劳动者的法定权益才不会落空。从目前的责任分配上来看，不合理之处在于偏重于保护用工单位。在这样的责任分配下会加大派遣单位和被派遣劳动者的风险。笔者以为，在责任的认定上可以采取谁控制、谁侵害、谁负责的原则，处于哪一方的控制之下，这一方就应该承担责任，而另一方在没有过错的情形下不承担责任。此种方法可以达到派遣单位和用工单位责任的平衡。

（三）成立劳务派遣组织，加强集体维权

工会是劳动者的维权组织，劳动者都有权利加入，被派遣劳动者也不例外。然相比正式的工作者，被派遣劳动者是游离在工会之外的，主要表现在参加工会的权利受到侵害以及对工会的归属感不强两个方面。正如前文所言，基于本身利益的思虑，两方单位都不会积极组织劳动者加入工会，成为工会的成员。另外，即使加入了工会，对工会的归属感也不强烈。因此，为解决此问题，笔者认为可以在全国成立一个专门的劳务派遣组织，每一个被派遣人员都可以加入其中。此种组织类似于工会，是帮助劳动者维权的组织，只不过与工会的区别在于劳务派遣组织只为劳务派遣三方主体服务。在产生纠纷时，介入其中，尽最大可能使被派遣劳动者的权益不受到侵害。此种方法有利于解决被派遣劳动者无法参加工会的问题以及因劳动者稳定性差对工会的归属感不强烈的问题。

参考文献：

[1]刘炎白：《劳务派遣法律规制研究》，法律出版社2012年6月第1版，122页。

[2]王林清：《劳务派遣中雇主责任的分配》，《现代法学》？，2016年第3期。