李颖

【摘要】正当防卫是我国刑法规定的一项重要的法律制度，是我国法律赋予公民同违法犯罪作斗争的一种重要的权利和手段。其目的在于鼓励公民同正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会主义社会的公共利益及公民的合法权益免受正在进行的不法侵害，是国家公权力救济的补充。

【关键词】正当防卫 构成要件 防卫限度 防卫过当

我国《刑法》第二十条明确规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫是我国刑法规定的一项重要法律制度。

正当防卫对维护统治阶级的利益和社会秩序以及公民的合法权益都起着积极重要的作用。从合法权益免受正在进行的不法侵害方面来看，正当防卫这一法律措施是刑罚无法取代的。正当防卫的本质是制止不法侵害，保护合法权益，在合法权益受到不法侵害的时候，采取的对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害，保护合法权益。其主观上应认识到不法侵害是正在进行，且其目的是为了保护合法的权益，是国家机关公力救济的补充。

一、正当防卫的构成要件

正当防卫是法律赋公民的权利。也是公民道义上的义务，但权利的行使也必须符合一定条件，否则就会造成新的不法侵害。

1、正当防卫的起因条件是必须存在现实的不法侵害的发生，这种不法侵害必须是真实存在的。若是假想的、误认的，则构成假想防卫，根据事实依照《刑法》相关规定处理。不法侵害应具有侵害性、违法性及可制止性。并非对任何违法犯罪行为都可以进行正当防卫，只有那些具备攻击性、破坏性、紧迫性的不法侵害才能进行正当防卫，这就体现了可制止性的特征。

2、正当防卫的时间条件是不法侵害必须是正在进行的，否定提前防卫和事后防卫。只有不法侵害正在进行时，才能使合法权益处于紧迫的被侵害或威胁之中，防卫行为才会构成保护合法权益的必要手段。不法侵害正在进行是指不法侵害行为已经开始，现实威胁已十分明显，或行为已经结束而其导致的危险状态尚在继续中，或不法侵害已经既遂但有挽回损失的可能，也应视为不法侵害尚未结束。

3、正当防卫的主观条件即具有防卫意识。防卫意识是指防卫人意识到不法侵害行为正在进行，为了保护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产等合法权益，而决定制止正在进行的不法侵害的心理状态。我国刑法要求正当防卫必须要具备防卫意识，否则不能成立正当防卫。

4、正当防卫的对象条件是只能针对不法侵害人本人进行防卫，不能针对第三人或保护合法权益的当事人进行防卫。一般说来，针对不法侵害人进行防卫包括：一是对不法侵害人本人进行的防卫，如把其制服或丧失反抗能力；二是对不法侵害人的财产进行防卫，即当不法侵害人使用自己的财产作为犯罪工具时，如果能够通过毁损其财产达到制止目的的，则可以通过毁损其财产进行防卫。

5、正当防卫的限度条件，即正当防卫没有超过必要限度造成重大损失。对于必要限度是以其制止不法侵害、保护合法权益所需为标准。对于不法侵害行为实施正当防卫，如果用轻于或相当于不法侵害的防卫强度不足以有效地制止不法侵害的，也可以采用大于不法侵害的防卫强度。具体标准应依据个案中的情况来分析和判断。只要不是造成不应有的损害，就应当认定为正当防卫。

刑法理論界曾经就正当防卫必要限度的理解存在争议：基本适应认为正当防卫的限度由不法侵害的方式、强度、后果等决定，防卫行为与侵害行为相当；客观需要说着眼在防卫的需要，认为正当防卫应该以制止不法侵害必须的强度为必要限度。前者是一种客观的立场，而后者是一种主观的立场。理论界与实务界的通行观点是折中两种学说：基本适应说强调防卫效果，是一种事后的判断，行为人在面临侵害时很可能难以判断是否基本适应。一定意义上约束了行为人的防卫意图：客观需要说以行为人的当场判断为据，但是否采取防卫和防卫手段、措施的实施都必须根据防卫的客观环境为判断。总体而言，必要限度掌握，应当考察防卫利益的性质、侵害行为的性质与严重程度、可以遭受损害的程度，综合判断防卫行为能否制止不法侵害。

二、防卫过当

根据刑法第二十条规定：正当防卫明显超过必要限度造成他人重大损害的，是防卫过当。防卫过当应当承担刑事责任。防卫过当在其主观上不是故意犯罪，而是过失或者是间接故意。因此应当减轻或者免除处罚。衡量防卫过当的法定因素有两个，一是明显超过必要限度，是指防卫行为非常显著地超出了制止不法侵害的需要，防卫的手段、强度与不法侵害的手段，强度过于悬殊。二是造成重大损害。是指防卫行为不仅对不法侵害人造成一定的损害，而且是造成了重伤、死亡或财产重大损失等的重大损失。在具体司法实践中对于防卫过当的处罚和量刑过程中应当综合考虑防卫的目的、防卫过当的程度、罪过的形式（过失还是间接故意）以及所保护的合法权益的性质，等等因素。由于防卫人主观上是出于制止不法侵害、保护合法的权益，主观恶性较小，且防卫过当是在紧急情况下造成的，其客观上的危害也比其他犯罪小的多，因此我国刑法规定对其减轻或免除处罚。

三、特殊防卫

鉴于严重危及人身安全的暴力犯罪的严重社会危害性，为了更好地保的保护公民的人身权利，刑法第20条第3款规定了无过当防卫。即对正在进行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡，不属于防卫过当，不负刑事责任。无过当防卫的条件，除了要求不法侵害正在进行，防卫人有防卫意识，针对不法侵害者本人进行防卫外，更重要的条件是，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫。

综上我国《刑法》赋予公民正当防卫的权利，不仅是公民实施正当防卫后免受刑法处罚的法律依据，也是公民同犯罪行为作斗争的法律武器。但是司法机关也要防止公民滥用正当防卫权，特别是防止滥用特殊防卫权。使正当防卫制度真正的在社会生活中起到积极的作用。

参考文献：

[1]马克昌主编《刑法学全书》，上海：科学技术主线出版社，1999.

[2]肖扬《中国新刑法学》，中国人民公安大学出版社，1998.

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[4]张明楷著：《刑法学》，北京法律出版社，1997年版.

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