彭中礼 王亮

摘要：设区的市立法关注民间的规范资源，一方面缘于在日常生活中，民间规范发挥事实上的规范功能；另一方面民间规范也是调整社会结构的有效手段。民间规范资源从来源看可以分为基于传统的民间规范、基于法律而产生的民间规范和基于新型社会现象而产生的民间规范；从作用来看可以分为交往型的民间规范和管理型的民间规范。设区的市在立法过程当中应当区分不同类型的民间规范，坚持有效立法、立有效之法，坚持宏观指导与具体表达相结合，通过吸收和引导等方式，坚持科学立法与公众参与相结合，实现民间规范资源合理进入地方立法。

关键词：民间规范；地方立法；设区的市

中图分类号：D9 文献标志码：A 文章编号：1004-3160（2018）01-0056-08

2015年3月15日，第十二届全国人民代表大会第三次会议表决通过了修改《立法法》的决定草案，地方立法权扩至所有设区的市。按照修改后的《立法法》，设区的市地方立法权指的是设区的市人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规。与省级地方立法权、经济特区立法权等相比，设区的市的立法权限并不大，但是更加具体。鉴于设区的市是我国基层政权当中存在最为广泛的一级地方政府之一，且是距离民众日常生活最近的地方立法，因而在地方立法当中尽可能地关注民间规范资源，是实现地域和谐发展的重要法律基础，也是社会主义法治国家建设最重要的路径之一。

一、民间规范是地方立法的重要资源

文化是民族的灵魂和血脉，是民众的精神家园，任何国家的崛起，都必须注意到本国文化的特性。特别是大国的崛起，更应当充分注意到本土文化的复杂性和多样，以适应多元化的社会发展需要。我国目前有设区的市约有300余个。这300多个设区的市的形成，都有其自身共同的历史传承，具有文化方面的共通性和历史方面的继承性。相同的文化背景，容易生成具有地方性特色的风俗习惯。因而地域的差异性，在深层方面意味着文化的差异性，而在表层次方面却以不同的风俗习惯体现出来。在文化差异较大的国度或者在地域性传统较多的国度，其在立法过程当中就应当考虑到地区的差异性，进而需要充分吸收民间规范。

第一，从功能上看，民间规范在现实生活中发挥事实上的规范功能，深刻影响现实中人们的权利义务分配。通过地方立法实现地方治理，完善基于法治的地方治理结构，这也是党和国家治理体系和治理能力现代化的重要展现。[1]民间规范是存在人们之间的能够对参与各种交往或者活動的人们规范行为的规则形式。虽然民间规范不是现代意义上的法律，但是在事实中却能够成为有效规制人们行为的重要方式。即使在一些法治看似发达的国家，民间规范也往往能够成为社会控制的重要规范之一，只不过是我们要通过法治的眼光来认真对待民间规范。比如著名学者埃里克森在考察美国夏斯塔县牧民的交往行为规则的时候，曾经深刻的指出，民间规范具有福利最大化的优点。一个群体越是关系紧密，就越能够产生在群体内部有效的、统管内部争议的规范。如果国家法律对这些民间规范过多的忽视，而不断的制定更多的法律，那么就有可能出现法律更多而秩序更少的情形。[2]埃里克森的目的虽然是通过研究夏斯塔县牧民如何在功利原则的参与下实现基于民间规范的自治，但是对于我们的地方立法而言，却具有十分重要的指导意义。我们设区的市地方立法不仅仅只是制定一部管制人们的法律，更大程度上说是要制定一部实现社会有效治理的法律。从管制到治理，既是理念的转变，也需要法律规则的充分变化。实际上，在我们的现实生活中，每个地域确实存在有一定特色的民间规范资源，比如一些地方的赔命价习惯、顶盆继承习惯、彩礼习惯等等，它们虽然没有直接被法律所认可，但是却又事实上在约束当事人之间的权利义务。因此，当我们注意到了民间规范的规范作用，并仔细研究每个设区的市地方立法需要关注的本区域范围内的民间规范，有助于打破传统的“法律中心主义”和“本本主义”思维，把人们对社会治理结构的认识提高到立体的、动态的和更为丰富多彩的层面。

第二，从运行来看，民间规范在社会结构调整过程当中充当了“活法”，简化了民众的交往成本。著名的法社会学家埃利希曾指出，法律发展的重心不是国家的制定法，国家制定法是不可能将法律引向完善。换句话说，国家制定法必定是来源于社会生活的，并在复杂的社会生活当中实现国家制定法的凝练。如果国家制定法排斥了现实生活，那么在生活中交往的人们必定会抛弃国家制定法。已有较多的案例表明，当制定法违背了民间规范的时候，制定法注定被抛弃。比如1920年美国宪法第18修正案规定，凡是制造、售卖或者运输酒精度超过0.5%的饮料都属于违法行为。而且，个人只能在自己家里喝酒，而不能聚众喝酒，否则可能面临罚款或者判处监禁。美国之所以酝酿并颁布第18修正案，根本目的在于根除酗酒行为，引导人们过上不喝酒的“幸福生活”。然而，事与愿违，第18修正案不仅没有消除酗酒行为，相反还导致了酗酒行为愈演愈烈，而且以地下贩酒为业的黑社会团体大量滋生，进而引起人们对禁酒法令的评判。第18修正案颁布不久，就处于事实上的“瘫痪”状态。1933年，该法令在人们的一片呼声中寿终正寝。后来，有人反思该法案，认为与人们日常习惯相悖的法案，哪怕出发点再好，也难以获得人们的支持。法律必须来源生活，而生活又在滋养民间规范，因而让法律吸收民间规范，就是一种有效的法律资源路径。而民间规范，就是埃利希所说的“活法”。埃利希说：“活法不是在法条中确定的法，而是支配生活本身的法。这种法的认识来源首先是现代的法律文件，其次是对生活、商业、习惯和惯例以及所有联合体的切身观察，这些事项既可能是法律所认可的，也可能是法律所忽视和疏忽的，甚至是法律所反对的。”[3]这些规则之所以是“活法”，是因为它不需要国家强制力的强制就能够在民众当中流行，而且能够获得民众的普遍认可。这些民间规范也许没有用明确的语言文字表达出来，但是执行上的效力不弱于甚至优于成文法。民众通过这些约定俗成的民间规范行为，大大节省了交往成本，提高了交往效率，在一定程度上也稳定了社会秩序。正因为它们以无比的活力激活了社会中交往着的行为，成为活跃社会关系、繁荣商业经济的重要规则要素。

第三，从技术来看，法律作为强制性规范，必须能够入乡随俗，因而必须充分与本土资源文化相契合。法律规则虽然在人类社会当中非常普遍，但是不同的地方却有不同的表现特征，有学者将这种特征描述为法律的“地方性”。比如布罗利（Nicholas Blomley）说，在法学理论或者法律实践当中，隐藏着一些地方性叙事的主张，它们贯穿在政治、经济和社会生活当中。或者说，从历史上来看，法律的形成与形式都与特定的历史密切相关，也与特定的地方与区域密切相关。[4]孟德斯鸠说：“法律应当和国家的自然状态有关系：和寒、热、温的气候有关系；和土地的质量，形势与面积有关系；和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系。法律应该和政治所能容忍的自由程度有关系；和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯和适应。最后，法律和法律之间也有关系。法律和它们的渊源，和立法者的目的，以及和作为法律建立的基础的事物的秩序也有关系。”[5]显然，孟德斯鸠十分注重法律的地方性。所有的法律，如果脱离了特定地区的生活环境（包括气候、生活方式、温度、人口等等），则难以成为非常恰当地规范形式。马嘎特·戴维斯（Margaret Davies）也说，在法律的实践活动中，不同层次的人、行为主体等都发挥不同的作用，比如警察的执法活动、受害者的被侵权、法院的庭审事件、个人的家庭境遇、法学院的知识传承、法律工作者提供的法律咨询等，都体现了法律的地方性话语特征。人们观察法律的运行，不可能脱离了这些地方性话语特征而单独存在。[6]因此，我们的法律授予设区的市以立法权，从立法意义上来说，就是要充分发挥地方立法的特殊性，因人立法、因地立法。作为一个社会中的人存在，既存在可供提取的“公约数”，即在行为规范和道德理念方面有诸多相通之处；但是，每个社会中的人会基于各种因素的影响而有自身的规则特色。因而，不管是从理论上说，还是从实践上说，赋予设区的市以立法权就是从路径上保证法律具有普遍性的基础上，又不扼杀法律的“地方性”。与此同时，也要看到，随着经济社会的发展和文明的不断进步，可能存在一些与时代格格不入的民间规范，必须予以排斥和扬弃，这也是设区的市在行使地方立法权时必须注意到的问题。

二、地方立法应当洞察民间规范的资源型态

法律源于人们的规范需要，因而法律是社会结构化的产物。在国家治理过程当中，民间规范为地方性秩序的现实性、正当性和实效性提供一种必要的规范支持。因此，地方立法过程当中必须仔细分析民间规范的型态，有针对性的分析应当吸收的民间规范和可能排斥的民间规范。或者说，在设区的市行使地方立法权之时，必须对民间规范资源进行必要的分类，从而进行调研和收集资料，为立法权的有效行使奠定基础。目前，从理论上说，民间规范资源可以从以下角度进行类型化划分。

首先，从民间规范的历时性类型来看，主要表现为三种：基于传统的民间规范、基于法律而产生的民间规范和基于新型社会现象而产生的民间规范。在设区市的立法中，必须注意到不同的民间规范应当有不同的立法态度。第一，基于传统的民间规范，是历史传统风俗习惯的延续，是设区的市立法必须着重考虑的型态。“一个社会无论其发展变化是多么迅速，它总是无法摆脱与过去的纽带关系，也不可能与过去的历史完全断裂。社会的今天与昨天的历史联系是客观存在的，并且是社会本质属性的一种体现，它不是凭一道法令就可以任意的创设或中断的，一个社会如果不在某种哪怕最小程度上保持与过去的纽带联系，就不成其为社会。”[7]我国历史悠久，各地都有自己的特色文化和传统习俗，其中有些规范在人们的日常交往过程当中发挥十分重要的作用，但可能也有一些民间规范与时代发展理念不符，需要革故鼎新、弘扬新风貌，此时需要立法过程当中充分思辨，使得地方立法对民间规范的吸收或者排斥都能够适得其所。比如，农村男女相亲之时，如果男女方都觉得满意，都会由男方缴纳一定数量的金钱作为“见面礼”。那么“见面礼”的法律性质是什么？目前尚没有法律对此有过回答。根据湖南邵阳地区的习惯，“见面礼”是进入婚姻的一个前置条件，如果婚姻关系缔结，则“见面礼”最终就由女方家收取；但是如果婚姻不能缔结，则“见面礼”退回给男方。“见面礼”不同于“彩礼”，“彩礼”是男方向女方家提亲的时候给予的一定数量的金钱；如果婚姻关系缔结，则彩礼可能退回，也可能由女方家收取；但是如果婚姻关系不缔结，则彩礼一般要求全部退回。更值得思考的是，如果“彩礼”退回给男方之后，是属于夫妻共同财产还是属于女方的婚前财产，也存在一定程度的争议。“见面礼”和“彩礼”均为历史传统的延续，但因人的认识不同，往往容易发生争端，那么设区的市在行使地方立法权之时，就可以进一步的对该规定予以相应的法律规定，从而减少由“见面礼”和“彩礼”带来的法律纠纷。第二，基于法律而产生的民间规范，是法律在地方运行过程中产生的变通性做法，是地方立法必须注意警惕的型态。国家法律在执行和实施过程当中，可能会有被规避而形成所谓的民间规范，此时地方立法可以根据权限范围予以弥补；当然，如果基于法律产生的民间规范符合正义观念和时代需要，那么地方立法也应当根据权限范围予以充分尊重，从而使之合法化。但是，实践中往往出现一些两难的选择。早在20年前，苏力在《法治及其本土资源》当中论及法律规避之时，就讲到过一个案例：男方因羡慕女方，乘机将其强奸。后来，男方下聘礼将女方娶回家，结成美好姻缘。但是过了不久，此事被政府得知，将男方以强奸罪逮捕而判刑。[8]苏力以“法律多元”为解释路径，企图将一个涉及国家强行法问题的法律案件转化为一个可以规范多元的问题，这是值得思考的。在涉及強行法时，进行法律规避是绝对不允许的，当然可以将“结婚”视为量刑的一个考量因素，而不能由此从理论上认可当事人之间的法律规避符合法治。所以，地方立法也不能违背中央立法，要对违背国家法律而产生的一些民间规范给予抵制和抛弃。第三，基于新型社会现象而产生的民间规范，即指刚产生不久的，但又可能被人们暂时接纳的规范，这是地方立法应当重视、但是可以适当弹性规制的型态。新型社会现象可能是一阵风，但也可能长久存在，地方立法应当密切关注这种新型民间规范，凡不与法律和普遍正义观念相违背，则可以实行“立法沉默”，让其自行发展；但如果可能违法或者带来社会危害，则地方立法应当做出有效回应。比如，网络已经成为我们日常生活的重要组成部分，很多人通过网络媒体注册之时，都注册了网名，很少用实名。那么网名是否应该受到保护，是否也有名誉权、荣誉权等相关权利？是否与网名拥有者的真名一样承担特指功能？2012年，网络名人孔庆东和一位署名rushiwolai2012（实名关凯元）的微博作者，因其诗歌是否合乎格律而产生口舌之争。在争论过程当中，孔庆东骂批评他的 rushiwolai2012“你就是个狗汉奸”，由此引发诉讼。2013年4月28日，北京市海淀区人民法院作出一审判决，原则性地支持原告关凯元的诉讼请求。[9]作为在网络世界通行的网名，是否就像身份证上的真名一样，成为法律上具备诉权主体的载体形式？这样的法律问题非常复杂，但是不可否认的是，基于网络产生的“网络习惯”已经越来越多，这也是地方立法应当关注的问题。

其次，从民间规范的共时性类型来看，可以分为社会管理型民间规范与日常交往型民间规范，二者都是地方立法必须关注的民间规范形式。第一，地方立法应当密切关注社会管理型民间规范。特定的社会存在，必须建基于特定的社会秩序；而特定社会秩序存在，必须有有效的社会管理措施、制度和方式方法。社会管理服务于社会整合的目的，是社会秩序的有效进路。在人类社会管理经验基础之上，人们发现，不仅仅法律规则能够起到有效作用，法律之外的民间规范也能够成为治理社会的有效规则。徐晓光教授曾在贵州进行调查时发现：“在我们对苗族传统习惯法进行调查时，几乎所有的苗族村寨都有对一些严重违反习惯规范的行为施以罚3个100（或3个120等）的惩罚，而且这些传统惩罚习惯，近年来还堂而皇之地写进了村民民主订立的‘村规民约之中，可见，即使是20世纪90年代后的村规民约也部分反映传统习惯法的内容。”[10]罚3个100（或3个120等）是苗族等区域自我管理的重要手段和有效形式。因此，设区的市在进行立法时，必须充分考虑本区域社会管理形成的民间规范，特别是要关注社会管理中形成的民间规范，赋予其相应的法律地位。这是因为社会管理，不仅是解决既有社会问题的抓手，而且也是加强政权建设的重要路径。因此，通过实证研究，深入发现、透彻理解社会管理型民间规范，将成为设区的市立法的重要内容。第二，日常交往型民间规范是设区的市立法必须重点关注的内容。公共交往不仅依赖于法律，也依赖于民间规范。如果把人们交往的秩序分为正式秩序和非正式秩序的话，那么，正式秩序所表达的基本上是以法律为核心构筑的主体交往体系；而非正式秩序所表达的基本上是以民间规范为核心所构筑的主体交往体系。人们不仅会在稳定的社会结构中形成特定的公共交往型民间规范，也会在快速的社会流动过程当中形成特定的公共交往型民间规范，这将成为人际交往秩序的有力规范补充。在地域特定的范围之内，人际交往组成人员相对稳定，为降低交往成本必然产生交往型的民间规范，这应当成为设区的市立法关注的重心。比如，在我国有许多地方的红白喜事都喜欢操办酒席，主人邀请客人喝红白喜事酒，客人都会有随礼或者给“份子钱”的习惯。在少数地方，人们不仅喜欢办酒席，而且“份子钱”还比较多，因而出现了一些工薪人员“一个月的工资还交不起一个月的‘份子钱”的情况。从法理上说，交不交“份子钱”以及交多少“份子钱”似乎是个人的自由权利。然而，如果将“份子钱”这种风俗习惯置于人际交往当中，就可以发现，“份子钱”不仅关乎面子，而且也是维系交往的重要媒介。面对“份子钱”的困扰，曾有一些地方政府通过发红头文件的方式禁止收取。实际上，通过地方立法完全可以解决这一交往习惯问题。

三、地方立法吸取民间规范的路径与操作程序

民间规范作为一种特殊的规范形式，对于地方立法而言，有着重要的借鉴意义。有人曾认为：“按照法的某种社会学概念，习惯起着重要作用，因为法是以它为基础而建立，立法者、法官及学说也是以它为指导而实施法与发展法的。相反，实证学派却尽力把习惯的作用缩到最小；它认为在已制订成法典、同立法者的意志等同起来的法中，习惯只能起最小的作用。”[11]实证法学对制定法的迷信和对习惯的忽视，根本原因没有看到习惯等民间规范也能够成为地方立法的重要资源。甚至可以说，实证法学过分的夸大了制定法的规范作用。

（一）设区的市立法吸取民间规范的前置条件

设区的市不仅可以排斥民间规范，也应当吸收民间规范，从有利于地方立法的角度看，设区的市立法应当注意如下问题：设区的市的立法的范围和行使条件。为落实十八届四中全会的精神，在立法法修改中既要依法赋予所有设区的市地方立法权，以适应地方的实际需要；又要相应明确其地方立法权限和范围，避免重复立法，维护国家法制统一，所以《立法法》对设区的市的立法范围做出了明确界定。为了恰当运用地方立法权，法律还对设区的市的立法权的纵向范围做了规定，条件有五：一是为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；二是地方性事务中需要制定地方性法规的事项；三是在全国人大及其常委会专属立法权之外中央尚未立法的事项；四是设区的市立法不得涉及法律保留事项；五是设区的市立法权限需要遵循不抵触原则。由此可见，民间规范进入设区的市的立法也应当符合如上条件。此外，根据《立法法》第七十二条规定，设区的市行使地方立法权时，只能从城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面入手寻找可能共存的民间规范资源，这大大缩小了可适用的民间规范的范围和类型。只是，值得指出的是，“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面”所指的内容到底有多宽，目前还没有权威论证意见。比如笔者在上文提出过的“彩礼或者见面礼”，不属于法律保护的范畴，但是在地方立法中，却应当甚至尤为紧要的对这一问题进行地方法意义上的关注。那么“彩礼或者见面礼”是属于“历史文化”方面的内容呢，还是属于“城乡建设与管理”方面的内容呢，尚需权威机关的进一步解释或者论证。

（二）设区的市立法吸取民间规范的路径

任何立法都是技术活，而不是简单依靠体力就能够完成的。因为立法不仅需要考虑立法机关的权力、职责，更要考虑立法条文之间的逻辑关系，并尽可能预料到条文所带来的法律问题。设区的市在行使地方立法权之时，对于民间规范应当有两种路径：一是宏观指导型；二是具体表达型。从宏观指导层面来看，可以在一定层面上认可民间规范的法律效力。不过，在民事领域，这一工作已经被新近颁布的《民法总则》所肯定。这就意味着，未来法官在裁断案件的时候，完全有可能径行依据习惯做出司法裁决。但是，《民法总则》在讲到适用“习惯”时是有前提的，即没有法律才应当遵守习惯，且不得违背社会的公序良俗原则。这意味着，在既有法律又有习惯的前提下，习惯仍然是第二位的规范选择。但是，这也给地方立法在吸取民间规范之时留下了可能的空间。地方立法也可以通过宏观宣示保障符合公序良俗的民间规范对民众权利义务的保护，也可以宏观性的提出对落后的、带有封建因素的民间规范的抵制。从具体表达来看，地方立法可以就符合《立法法》要求或者目的的事項制定地方性法规，在涉及民间规范时，用比较具体的语言将民间规范表达出来，以满足民众的规范需要。

（三）设区的市立法吸取民间规范的方法

设区的市行使地方立法权，要能够有效地对待民间规范，至少有两种方法可供选择：一是吸收，二是变通。从吸收来看，主要是地方在行使立法权时，要吸取那些有利于法治发展、有助于保护公民权利等充分发挥正能量的民间规范。有人曾考证，清朝实际上是一个非常借鉴他国规范和经验的国度。乾隆初年曾以“苗民风俗与内地百姓迥别”的理由，下令“嗣后苗民自相争讼之事，俱照苗例完结，不必绳以官法”。具体来说，进行地方立法之时，要对本地存有的民间规范资源进行调查，对于能够进行立法的民间规范资源进行保护性的规定。但是对于那些并非完美的习俗，应当通过立法予以倡导和进一步的规制。比如，在很多地方，赶集已经是一种习惯性制度。但是，每逢赶集之日，就是大堵车之日。如果在地方立法中对赶集的场所等做一个对人们属于倡导性的、对政府属于规范性的地方性法規，将十分具有意义。从引导来看，主要是指地方在行使地方立法权之时，可以根据形势的发展变化，通过地方立法进行必要的引导，使得风俗习惯与地方立法的需求相一致。从地域范围来说，设区的市中的人们可能大致分享相同的价值观念，也可能存在共同遵守的民间规范，因而民间规范具有一定程度上的保守性和稳定性。但是，这并非就是说，民间规范是一成不变的。相反，从事实上看，民间规范往往随着时代的发展而会有不断的变化。这说明，地方立法引导民间规范拥有充分空间。但是，对民间规范的地方立法引导需要立法者有高超的水平、前瞻性眼光和较强的预测能力。值得注意的是，现代社会是一个流动性非常强的社会，新疆人可能到湖南，湖南人也可能到东北，而东北人有可能去新疆，这样就可能形成一种奇特的现象，即不同习惯的人可能居住在一起，各自有着自身的习惯，但又可以和平的平等相处；当然，有时候也有相互的习俗不能包容的时候，此时就需要地方立法充分发挥智慧，充分注意到各种不同的习惯群体所拥有的习惯可能存在的“公约”因素，通过提取“公约数”，实现地方立法的最大效力。

（四）设区的市立法吸取民间规范的程序

党中央提出新时期法治建设的十六字方针中，首要的要求就是“科学立法”。立法的科学与否，不仅在于构建一个和谐严谨的规范，而且在于要能够使得立法满足民众需要。地方立法本身就具有“地方性”，更不能“一抄了之”。因此，在坚持科学立法的前提下，在程序上一定要坚持开门立法，坚持公众参与，实现大众民主。所谓坚持开门立法就是指在做出地方立法决策之时，就应当听取民众的意见，保证立民众需要之法，保证立法决策科学化，不应当是立时髦却又毫无意义的法律。在确定立法主题之后，立法机关应当坚持调查研究，充分全面收集立法资料，充分全面挖掘民间规范资源，以保证地方立法的针对性、特殊性、特色性、具体化和实用化。此外，对地方来说，最重要的程序性制度是公众参与程序。蔡定剑教授指出：“作为一种制度化的公众参与民主制度，应当是指公共权力在进行立法、制定公共政策、决定公共事务或进行公共治理时，由公共权力机构通过开放的途径从公众和利害相关的个人或组织获取信息，听取意见，并通过反馈互动对公共决策和治理行为产生影响的各种行为。”[12]民众参与到地方立法当中，就能积极反应自身的诉求，当然也能够充分将民间规范资源表达出来，从而保证良善立法、立良善之法的根本目的能够实现。

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