〔摘要〕1906年清廷宣示预备立宪，却未对过渡时期的立法权力作出安排，由此引发次年修律权之争。戴鸿慈和张仁黼提出以法部、大理院专司修律，岑春煊提出另组立法机构，意图夺取沈家本的修律权力。奕劻主导的宪政馆却以不合三权分立之义为由，反驳诸议，主张分解立法权，建立法律馆掌法典编纂权、宪政馆握考核权的立法新制。其议奉旨获准后，沈家本留任修律大臣并重组法律馆，形成以留学生为主的修律班底，不少人又为宪政馆要角，甚有利于趋新法律的制订与出台。

〔关键词〕立法权；法律馆；戴鸿慈；沈家本

〔中图分类号〕K2575〔文献标识码〕A〔文章编号〕1000-4769（2016）06-0165-08

清廷宣示筹备宪政，标志着新政之实施进入另一阶段，即全面以西方为榜样，进行彻底、深入而系统的变革，最终建立三权分立的宪政体制。清廷为此设定了長达九年的预备立宪过程，并将重点置于行政体系的改革，先行改革官制。在司法独立方面，也有较大的作为，在中央设立大理院，地方开始设置各级审判厅，大力培养法官、检察官和律师。然而中枢却暂缓设置立法机构，认为“立法当属议院，今日尚难实行，拟暂设资政院以为预备”。〔1〕而资政院的成立要等到宣统二年（1910）才实现。清廷如此安排自然不是轻视立法权，而是相反，由于极为重视而徘徊返顾，欲以缓慢渐进的方式掌控未来法制的走向，特别是防范民权的兴起。

在议会未成立以前，立法权的归属问题，东西各国并无成规，清廷对此亦无详细的说明。光绪三十三年（1907）爆发的修律权纷争，不止关涉丁未政潮的权力斗争，更为重要的是，可藉此观察朝野各方在过渡时代如何看待立法权力的分置，其后确立的立法新体制直接影响到清季最后数年的法制建设。①

（一）

光绪三十年（1904）四月修订法律馆（简称“法律馆”）正式成立②，由修律大臣沈家本、伍廷芳主持其事。其时朝廷为了摆脱传统衙门系统的制约，顺利推行新政，往往在旧衙门外另设半独立机构，以策划和推动新政事宜。《中外日报》的评论称：

近年以来，户部以外则有财政处，礼部以外则有学务处，兵部以外有练兵处，刑部以外则有修律馆，凡此诸务，固皆分部臣之责任以设之，而亦各部之羞也。然新设之各处各馆，亦因此而不能任事，盖此等差使虽亦以大臣任之，然既列于各部之外，则其势力与名望皆不足以号召天下，乃不得不假执政之力以行之，而执政者又非有统筹全局之大才，则因此而益形丛脞。〔2〕

此语确系道出部院之外别设机构的利弊。身为刑部“当家堂官”的沈家本负责删削旧律，既有名望，又得到两宫和瞿鸿禨等人的支持，进展颇为顺利。此后两年间，删改重法、废除刑讯和减少死罪等改革旧律的措施得以实现。参见李欣荣《清末修律中的废刑讯》，《学术研究》2009年第5期。而具有英国律师资格的伍廷芳主持引进西法，却因缺少执政者的力挺，以陪审制和律师制为中心的《刑事民事诉讼法（草案）》无果而终，导致其灰心去职。

随后的丙午官制改革引起朝廷权力结构的深度调整，大臣与司员都要重新安排，打乱了法律馆为主导的修律步伐。本来朝廷“拟以察院改为立法部”，“嗣因察院御史不肯听裁，遂罢议立法一部”〔3〕，这样就为各方觊觎和争夺过渡时期的立法权力留下了空间。

光绪三十三年五月初一日，大理院正卿张仁黼上奏讨论修律之事。《大理院正卿张仁黼奏修订法律请派大臣会订折》、《大理院正卿张仁黼奏修订法律宜妥慎进行不能操之过急片》（光绪三十三年五月初一日），见《清末筹备立宪档案史料》（下），北京：中华书局，1989年，833-837页。以下未著明出处的张仁黼言论均出于此。其人进士出身，后为翰林院编修。任湖北学政时，刊刻《列圣训饬士子文》《吕氏四礼翼》《陆氏松阳讲义》《陈氏明辨录》《倭氏为学大指》诸书，并广购朱子《小学近思录》分发。后任国子监、詹事府、翰林院侍讲、左副都御史、筹划京城巡捕、兵部右侍郎、学部左侍郎等职务。张仁黼履历见于章一山《张仁黼传》，《一山文存》，台北：文海出版社影印本，175-197页。任职学部时，就有顽固派或守旧派之声〔4〕；此时任职大理院，又主动提出修律意见，显见其对朝廷所实行的法律新政并不满意，意欲有所修正。

有学者以当代法理衡量张仁黼原奏，认为不过是“胡说八道”。李贵连教授认为：“张疏的现代法知识最为浅薄。他的法系说，如果不是出自顽固的天朝自大狂，简直就是一种胡说八道了。再把现代法分类当作法律性质，实在也不敢让人恭维。”甚至说“1907年稍习法学之中国人，对上述问题都分得很清楚”。见其《沈家本评传》，149页。不过马作武教授却认为：“张仁黼上奏认为修订有几大关键，颇能抓住头绪。”张氏的“保全国粹”之说“颇能代表在当时极为流行的观点，这一观点对清末的整个修律活动产生了巨大影响”。见其《清末法制变革思潮》，兰州：兰州大学出版社，1997年，88页。其实张氏的法系说可能源于道听途说或主观臆造，但其修律取向却是开放而有气魄。其认为世界现存四大法系，支那法系最早衍生出印度法系，再进化成罗马法系和日尔曼法系；而今修律，要求集合各法系之精华，复归于一，“固不仅包含法、德，甄陶英、美而已”。言下之意，既然支那法系是西方法律的源头，即便采用西法也不会有损害“国体”的顾虑，实际上是为效仿西法开路。

另一方面，其奏尽管意在“保存国粹”，但也只是限于“人伦道德之观念”等内容，其它的法律制度和观念则可以完全西化。令人震惊的是，他对于中国法律的整体评价相当负面，“中国法律，惟刑法一种，而户婚、田土事项，亦列入刑法之中，是法律既不完备，而刑法与民法不分，尤为外人所指摘”；甚至主张新律应按西方的现代法分类，注意国内法与国际法之别、成文法与不成文法之别、公法与私法之别，以及主法与助法之别。特别是最后一点为“修订法律之最要者”，应按照先主法（刑法和民法）、后助法（诉讼法）的次序进行修订。这显然在批评修律大臣在没有完成刑、民立法之前，就提出《刑事民事诉讼法（草案）》是分不清轻重缓急。

张仁黼进一步指出：“修订法律，以之颁布中外，垂则万世，若仅委诸一二人之手，天下臣民，或谓朝廷有轻视法律之意。甚且谓为某某氏之法律，非出自朝廷之制作，殊非所以郑重立法之道也。”修律大臣原本有两位——伍廷芳与沈家本，前者已然去职，如今张氏矛头所指，显在沈家本。要改变这种以某人为核心的修律体制，张仁黼提出了众手修律的宏大方案：“拟请钦派各部院堂官，一律参预修订法律事务，而以法部、大理院专司其事，并选通晓中外法律人员，充纂修、协修各官，将法律馆改为修订法律院，所有各员均系兼差，不作额缺，另议办事章程”。此外还要“广为调查各省民情风俗”，主张以日本长达十五年的变法经验为榜样，“今日之修订法律诚不可缓，而实行之期则断不宜急。但使大其规模，宽其岁月，务求精详允备，厘然胥当于人心，然后择其易晓易从者，试行一二端，以渐推而广焉。即迟之十年二十年，亦不为晚”。

其議确有慎重立法之意，重视法律的适用性意味着调整此前着眼于外交需要的修律方针。不过，修律完成要等上十年至二十年，似乎与朝野收回治外法权的迫切心理不合。张氏为此提出了自己的解释，既认同收回法权的重要性，制订国际刑法和国际私法，“是为关乎撤去领事裁判权之根本”；又认为必须有其它方面加以配合，并非只是修律便可收回法权：“法律之所宜修订者，本欲收回治外法权也，然而内审诸己，国势兵力之富强若何？人民教育之程度若何？内外文武人材之担任若何？如其尚待培养，则虽法律精尤，足与列强同符，而欲治外法权遂能一一收回，不待智者而知其未易言也。”〔5〕从后见之明来看，其说颇有所见。清末十年已搭建起西法体系的框架，民初争取收回法权依然毫无进展，难怪许受衡拟稿的《清史稿·刑法志》反思道：“外交视国势之强弱，权利既失，岂口舌所能争？故终日言变法，逮至国本已伤，而收效卒鲜，岂法制之咎与！”国务院法制局法制史研究室注：《〈清史稿·刑法志〉注解》，北京：法律出版社，1957年，118页。罗志田教授亦认为：“不平等的中外交往方式既然由战争确立，实际上意味着条约的修订或废除多半需要诉诸武力为后盾。”见其《帝国主义在中国：条约体系的文化认知》，《激变时代的文化与政治——从新文化运动到北伐》，北京：北京大学出版社，2006年，312页。

就在张仁黼上奏的次日（五月初二日），军机处交出两广总督岑春煊陈请修订法律以伸法权一片，奉旨“该衙门议奏”。该片原文未获，但从后来戴鸿慈复折的引语仍可见其大致主张：“组织立法机关，明定法律宗旨，讲明法律性质，编纂法律成典，以及陈请钦派大臣，并延聘外国法律名家，以备询问。”〔6〕岑氏属于清流中的佼佼者〔7〕，上月才由邮传部尚书转任粤督，在“丁未政潮”中已处下风，不排除有为己派争夺立法权之意。不同于张仁黼提出法部和大理院负责、各部院参与的修律办法，岑奏主张另行组织立法机关，也反映出不满目前在任的修律大臣之意。

张仁黼的奏折奏上后，谕旨交法部和大理院议复。沈家本原来可以选择不作回应，但仍以修律大臣名义上奏（五月十八日），表明自己绝不恋栈、愿意退位让贤之意。两宫随即批准了沈氏之奏。〔8〕传媒报道，沈氏与友人语云：“一俟交待清楚，即行乞假归田，他事均非所愿闻矣。”〔9〕加上此前在部院之争中不为朝廷所谅解，得到“请君入瓮”的结局盛宣怀的京师坐探陶湘称，“大理院与法部因争权限事，屡烦两宫之劳顾。昨忽以沈、张对调，乃请君入瓮之意。事固高妙，而臣下之办法愈难，政治终无起色。”《辛亥革命前后——盛宣怀档案资料选辑之一》，上海：上海人民出版社，1979年，55页。，此时的沈家本对于修律可谓心灰意冷。

不过，沈家本在求退的奏折中仍以经费困难为由，为自己主持的修律事业成绩有限作辩解。在翻译外国法律书籍方面，“限于财力，未能多聘通才，润色删订之功犹有所待”；董康等人赴日调查也因“经费未充，仅将裁判、监狱两项查明归国，而考察欧美法制，力更未及”。〔10〕沈氏所述当系实情，据董康的回忆：“馆费不甚充足，任事各员都为兼差，以是进行颇迟缓。”〔11〕法律馆诸司员往往并非专职，在法律学堂兼任教习者不少，本职在刑（法）部、大理院者也不在少数。档案显示，馆员（不包括译员）薪水的支出占总支出的一半以上（每月1850两），董康等人赴日调查和购买书籍花费八千多两；到光绪三十三年九月沈交割法律馆款项时，还剩下一万八千余两（每年由户部拨银三万两），只能基本维持收支平衡。〔12〕

沈家本除了不厌其烦地详列翻译书目外，主要是声明新刑律草案即将完成，以作为任内的最主要政绩：“臣与馆员参考古今，拟准齐律之目，兼采各国律意，析为总则、分则各编，令馆员依类编纂，臣司汇核，所有总则一编，由臣妥订后，拟即缮具清单，恭呈御览。此外分则各编，初稿已具，必须悉心推勘，方可成书。”〔13〕并奏请“将编译各稿，饬缮清本，并将动用款项开单奏销，限三个月内一并交代”。后来又因为分则没有如期完成，沈又专上一片：“现在总则十七章业已编成，分则三十六章亦有定稿，督同馆员详细校核，续行呈进，约计缮稿等事尚需时日”，奏请将交代日期再行展限一个月。〔14〕董康后来指出此事原委，“先草总则，适有法律馆归并法部之命，恐代者将草案废弃，奏请展缓一月交代，俾将总则缮呈，奉旨依议”。〔15〕可见，沈家本将法律馆的交代期限一拖再拖，就是为了使新刑律全案得以提出，正反映出此案在其心中的分量之重。

六月初九日，法部和大理院复奏（尚书戴鸿慈领衔，下简称戴奏）张仁黼和岑春煊的奏折，沈家本和张仁黼两位堂官也署名其中。戴奏的修律计划规模相当宏大，计划在十年至二十年之内完成修律事业，设立修订法律馆，“钦派王大臣为总裁”，以法部、大理院专司其事（这与张仁黼原奏相同），各部堂官为“会订法律大臣”，“各省督抚、将军，有推行法律之责，亦应一律请旨特派参订法律大臣”。这种办法为的是因应此前出现的“非立法之难，乃立法而能适于用之为难”的问题，强调新法律应注重内治的适用性。同时又采纳了岑春煊等人的意见，“延聘东西法律名家”，即不再专聘日本法学专家。

在多头马车的情况下，议决之法尤为繁复：“每草案成，由会订大臣逐条议之，其各督抚、将军有参订之责，亦应随时特派司道大员来京会议，参照议院法，分议决为认可及否决两种，皆从多数为断。其否决者，必须声明正当理由，修订大臣应令纂修员改正再议，议决后由修订大臣奏请钦派军机大臣审定，再行请旨颁布。”〔16〕此法略仿西方议院之制，以多数为断；京城部院、地方督抚都能参与其中，集思广益的同时，亦使新法具备可行性。

值得注意的是，社会舆论方面也有督抚官吏参与修律的类似看法。度支部主事陈兆奎稍后上奏，立法之事应“开馆京师，蒐讨英、德、日、美之法规，聘中外法学之硕儒”，“政治大臣鉴别之，部臣督抚共议之，然后断自宸衷，颁行天下”。〔17〕而《时报》有一文则提出，除了“先定草案，付内外官吏详晰商榷”之外，“并许商民建议，然后汇聚折衷，庶不至公布之后，叠生疑阻，致成虚设，既淆观听，又费光阴，似多事而实省事也”。〔18〕这种官、民合议的主张，反映出对于新律若抄袭西法则不能适应国情的担心。

不过，作为律学专家的沈家本，虽然在戴奏中署名，却在专著中暗地讥讽：“若聚无数素所不习之人参预其间，非尸位即掣肘矣，况欲征天下之人之意见乎？筑室道谋，事何能成？今之名公卿颇有此种识见，真可笑也。”〔19〕章太炎则提出了较为另类的改律思路：“凡制法律，不自政府定之，不自豪右定之，令明习法律者与通达历史、周知民间利病之士参伍定之。所以塞附上附下之渐也。”〔20〕这是为了避免法律专门照顾某一阶层，而将官员和豪强排除在外。然而现实是明习律法者多在政府（特别是刑部），读书人多不兼习律学（遑论专门研究），这一思路似缺少操作的可行性。

另一方面，李贵连教授已指出：“张、戴两氏奏疏的核心，是由法部、大理院专司立法之事，目的是排斥沈家本对法典草案的拟定权。”〔21〕光绪三十二年十二月，法部和军机大臣核订的法部官制规定，有“汇订法律”之权，要求“各部院衙门将现行则例全咨法部，由臣等派员详细稽核，如应行例案有互相牴牾之处，会同该部院堂官酌量修改”。〔22〕这是将制订各部院的行政法规的权力集中于法部。此次又提出，“将来无论何种法律，皆须由法律馆编纂及提议改正”，自然包括了时人颇为看重的宪法，可见其揽权之心。在部院之争期间，戴鸿慈向远在日本的梁启超求助，批评沈氏过于揽权，“以修律一事，即令公诸司法省，尚未符今日立宪国体制，何况立法者此人，执法者此人，委任检察局员、各级审判局员者亦此人”，自言已请旨将司法调度和司法警察两权收回，但“修律尚未敢言”，透露出对立法权的觊觎之意。〔23〕如今戴奏正是要把此前“尚未敢言”的修律权夺回。

（二）

戴奏交考察政治馆议奏，其时正值该馆向宪政编查馆（简称“宪政馆”）改组的过渡阶段，故迟至九月，后者方有复奏，并得到了两宫的批准，从而确定了此后各种重要新法典的审议方式。宪政馆的复奏基本否决了戴奏的建议，因为按照戴奏的办法，立法规模甚至比内阁会议政务处还要大，将与宪政馆形成权力冲突。而事实上，早在七月奏准的宪政馆办事章程，已正式规定了“考核法律馆所定法典草案”的职权。〔24〕宪政馆实际成为法律馆的主管部门。此次奏复戴奏，不大可能把已有的权力放弃。

有意思的是，戴奏提出“以法部、大理院專司其事”，却被宪政馆指为“是以立法机关混入行政及司法机关之内，殊背三权分立之义”。而宪政馆自身并非纯粹的立法机关（兼具议政和考核政绩的职能）①，却拥有考核法律馆法案的权力，似乎难以自圆其说。其实这正是清末过渡时代的一个真实写照，宪政馆的定位本不在三权之中，而是掌控宪政发展全局的四不像机构。

①按照奏定章程，宪政馆的职掌包括议复宪政折件、编订宪法、考核法典和统计等方面，从设置的立意上来说，确有主管立法的味道。但宪政馆的权力自一开始便迅速扩展到行政方面，把内阁会议政务处的权力占为己有。据传媒报道：“内阁会议政务处现已移至方略馆，即系政务处旧日办公处所，但事务极简。缘该处提调吴郁生、王垿两阁学素性退让，以不办事为宗旨，所有应办事宜大半推于宪政编查馆。而编查馆因系旧日政治馆改名，仍承政治馆之旧制，凡有交议折件均被领去。惟奉硃批指明交内阁会议者，始归内阁政务处承领，故应议折片寥寥无几。说者谓内阁政务处主议政，而宪政编查馆主立法，权限本极分明，今竟混淆至此，殊可异也。”见《内阁会议政务处之失权》，《新闻报》光绪三十三年八月十九日，不分版次。关于宪政馆的组织、职掌和人事，可参彭剑《清季宪政编查馆研究》，北京：北京大学出版社，2011年，8-35页。

②英瑞“光绪十二年（1886）调补刑部员外郎，十六年（1890）随同前左都御史贵恒等前往福建查办事件。旋充律例馆提调。十七年至二十三年三次京察一等，奉旨记名以道府用。”见《英瑞遗折》光绪三十三年十一月初二日，一档馆军机处录副奏折，档案号03-5492-031。不过，宪政馆的复奏也有参考戴奏之处。戴奏提出各部院督抚参与修律，以解决新律的适用性问题，宪政馆表示同意，法典草案“由臣馆分咨在京各部堂官，在外各省督抚，酌立限期，订论参考，分别签注，咨复臣馆”。宪政馆还特别提到以后资政院设立，“各部、各省明通法政人员，均列院中，自无庸分送各部、各省讨论，即由臣馆径送资政院集议，取决后移交臣馆，复加核定，请旨颁布”。如此一来，部院、督抚可就法案提出具体的反对意见，势必造成新法典审议进程缓慢，新刑律法案的曲折命运由此而来。而资政院亦不过有集议之权，最终还是要交给宪政馆核定。宪政馆提出的立法流程，后经钦准，列如下图：

这样一来，立法权实质分解成法典编纂权和考核权，前者由法律馆掌握，后者交宪政馆负责。此举显然不符合立宪派的期待，因为就其看来，解决立法问题的最佳方式莫过于迅速组织议会。暂署黑龙江巡抚程德全上奏称“开设国会尤为最要”，“非先由立法机关议定法律，则司法机关既无所遵守，行政机关更无所适用”。〔25〕副贡徐敬熙由两江总督端方代奏，请设立议会，作为立法机关。〔26〕湖南即用知县熊范舆也提出：“惟有召集民选议院，使制定民刑各法，以为司法独立之地步，则人民之生命财产有所保护，社会之安全秩序或可维持。夫而后民情乃可以即时静镇，法权亦可以设法收回。”〔27〕在不少立宪派看来，民众代表即议员负责立法，才能赋予新法律以正当性，无论何种政府机构包办修律事宜，都不符合三权分立之义。

依据宪政馆的复奏，光绪三十三年九月朝廷下旨：“著派沈家本、俞廉三、英瑞充修订法律大臣，参考各国成法，体察中国礼教民情，会通参酌，妥慎修订，奏明办理。”〔28〕因为英瑞未正式上任即去世②，这次重新组织的法律馆（或可称新法律馆）实际由沈家本和俞廉三负责。与此前修律为兼差不同，此次修律大臣成为专任：“沈家本、英瑞业经派为修订法律大臣，自应专司其事。法部右侍郎著王垿署理，大理院卿著定成署理。”〔29〕谕旨令沈、俞专任立法，在避免与行政官身份相冲突的同时，更可加快修律的速度。

沈家本留任修律大臣，显示中枢继续支持此前确定的注重外交的修律方针。挑选思维守旧的俞廉三和刑部司员出身的英瑞作修律大臣，以二对一，不无制衡当时已被认为过于趋新的沈家本之意。而法律馆起草法典之后，又需交中央各部院和地方各督抚签注，争议难免，也增加了修律的难度。

（三）

沈家本深明朝廷之意，修律办法更为审慎。其奏请参考各国成法，“一面广购各国最新法典及参考各书，多致译材，分任翻译；一面派员确查各国现行法制，并不惜重赀延订外国法律专家，随时咨问，调查明澈，再体察中国情形，斟酌编辑，方能融会贯通，一无扞格”。并请拨开办经费二万两，用于“如建设馆舍，添购书籍、印字机器等项”；常年经费增至每年十万两，包括“调查、翻译、薪水、纸张、印工饭食等项”。〔30〕朝廷照准其奏。

新法律馆的建制以编订新律为主，删改旧律为辅。馆中设两科负责编纂新律，“每科设总纂一人，总理科务，纂修、协修各四人，调查员一人或二人，分司科务”，“分任民律、商律、刑事诉讼律、民事诉讼律之调查起草”，并有译书处编译各国法律书籍。〔31〕除“刑法一门不日可以脱稿”外，所有民法、商法、民事诉讼、刑事诉讼诸法典及附属法，限在三年内完成编订。〔32〕另设编案处，“设总纂一人，设纂修、协修各二人分司其事”，负责“删订旧有律例及编纂各项章程”。相比之下，两科显然是馆内主干，实际地位优于编案处，编辑新律的人员编制更远多于删订旧律之人，并且有高薪聘请的外国“调查员”协助。

修律大臣奏请法部右参议王世琪和法部候补郎中董康为馆中提调。前者“以进士观政刑曹，究心法律，为尚书薛允升所契赏，历充秋审处坐办、律例馆提调”〔33〕，此时负责“核订办事规则，考察馆员勤惰，综理出入款项”；而董康“详定编辑条例，审查翻译稿件，博考各国法典”。换言之，王世琪负责馆内行政，而编辑法典的具体事务则由董康负责。虽然王氏排名在前，但因为他在法部“赞理司法事宜，正资得力”〔34〕，其在法律馆的职务只是兼差，故董康在法律馆的影响力似乎要在王氏之上。

董康虽是刑部司员出身，其时已颇为趋新。章宗祥指出，“旧派中有新思想者，惟董绶经一人。自开馆后，热心进行，与余讨论研究最切，除会议日外，董与余每日辄在馆编译草案，虽盛夏不事休息。”〔35〕1906年在日考察期间，董康颇用功于东瀛法学，“出则就斋藤、小河、冈田诸学者研究法理，入则伏案编辑，心力专注”，致“一旦出其所學，与彼都法律家相质问，顾为所倾倒”。因为其转向西法，“授经（指董康）性不谐俗，受谤不自赴日本始，而归自日本，积毁益甚，人或为之扼腕。……独沈侍郎谓其遇阨而学昌，是大可熹，所以期授经者至远。”王仪通：《调查日本裁判监狱报告书·叙》，北京农工商部印刷科，1907年，刘雨珍、孙雪梅编《日本政法考察记》，上海：上海古籍出版社，2002年，151页。王仪通颇得沈家本之器重，其说应具相当的可信性。沈氏曾荐举王氏：“品端学裕，心细才长，尤于学务探讨有素。前在学务处办事，条理详明。臣家本奏设法律学堂，一切规制颇赖该员区划，兼在臣馆当差，始终不懈。”见《修订法律大臣沈家本等荐举人才折》（光绪三十四年五月二十五日），一档馆军机处录副奏折，档号03-5505-057。至新法律馆开馆，沈氏遂将董康拔擢至提调之职，以示重用之意。

此外，新法律馆的普通司员多是新派之人。沈家本十月二十日奏调的法律馆馆员包括：“许受衡、周绍昌、章宗祥、王仪通、姚大荣、吴尚廉、陆宗舆、陈毅、金绍城、熙桢、吉同钧、曹汝霖、吴振麟、顾迪光、范熙壬、谢宗诚、许同莘、严用彬、李方、章宗元、江庸、张孝栘、熊垓、汪有龄、程明超、高种、严锦荣、王宠惠、陈籙、朱献文。”〔36〕次年五月又奏调朱汝珍、朱兴汾和罗维垣三人编纂民商各法。《修订法律大臣沈家本等奏调员差遣片》（光绪三十四年五月二十五日），《政治官报》第283号，光绪三十四年五月二十八日，7页。片中介绍说，“罗维垣曾充刑部律例馆提调、法律馆总纂，精专法律，融会贯通。翰林院编修朱汝珍曾充法律馆纂修，前经学部派往日本，研究法政，博考详征，学有心得。分省知府、前内阁候补中书朱兴汾家学渊源，通晓时政”。

不过，并非名单内的全部人最后都进入法律馆（或因继续留学，任职他部）陈煜指出，范熙壬和朱献文正在日本求学，未因奏调而任职法律馆，王宠惠也没有参与清末修律。见其《清末新政中的修订法律馆》，北京：中国政法大学出版社，2009年，101页。，当以宣统二年七月出版的《钦定大清现行刑律》所列法律馆司员衔名为准。自总核官何汝翰以下，各司员包括：“吉同钧、许受衡、汪荣宝、周绍昌、王式通（即王仪通）、谢宗诚、姚大荣、朱汝珍、许同莘、章宗元、陈籙、陈毅、汪有龄、熊垓、张孝栘、方履中、高种、吴尚廉、李方、金绍城、程明超、朱兴汾、朱献文、汪爔芝、马德润、江庸、顾迪光、范熙壬、曾彝进、熙桢、秦曾潞、章震福、周锡曾、贺硕麟、舒镇观、花良阿、春绪。”〔37〕

这份名单中的大部分人均为留学生或有考察外国的经历，加上聘请来华起草律典的日本法学家，已经为此后的法律事业确立了西化的基础。江庸注意到，沈氏颇喜用留学生，“凡当时东西洋学生之习政治法律，归国稍有声誉者，几无不入其殼中”；并不惜高薪聘请，“盖以初筮仕之学生，其资格不足以充提调、总纂，使之专致力于编纂事业，非厚俸不能维系之也”。〔38〕

但是名单内仍有少数旧派（主要在编案处）。该处人员包括：吉同钧（总纂）、谢宗诚（纂修）、姚大荣（纂修）、许同莘（纂修）和吴尚廉（协修）。〔39〕谢宗诚为浙江举人，被沈、俞二人誉为“例案精通”，后经朝廷考试，指其“熟精刑名”。〔40〕姚大荣为“光绪九年进士，官刑部主事，旋升员外郎。精于法家言，亦理究金石碑版之学”〔41〕，与吉同钧同为京师法律学堂的中律教习。〔42〕光绪三十二年，姚曾由学部代奏，呈请实行“尊孔主义”，将祭孔规格由中祀升为大祀，与祭天等同。〔43〕他被认为是“学识宏通、达于治礼之人”，受聘为礼学馆的顾问官。〔44〕吴尚廉原为法部主事，后被沈家本调至大理院〔45〕，任署理推事〔46〕，此时又被沈氏调入法律馆，曾参与校对新刑律修正案按语。〔47〕

值得注意的是，任职编案处的许同莘，却是日本法政大学速成科的毕业生。许氏是由另一位修律大臣俞廉三提议调入的。前者在书信中说：“座师南海戴尚书方掌法部，檄调至地方审判厅，以推事补用，而山阴俞侍郎奉命修订法律，亦奏调分纂。……再四斟量，拟辞司法而任立法。盖康成注律，犹不失经训家风；广汉钩情，终近于酷吏行事故也。”〔48〕可知许氏选择立法事业，与其近于儒家而远于法家的思想有关。而许氏对刑律的意见，大体倾向于新律，但认为旧律不无可取之处。其讲义有言，“听讲班课程中有刑法一门，自系注重新律之意，惟不讲旧律，则不知新律之原，且不知旧律之弊，与所以必用新律之故”。又谓“历代刑法惟唐律最为得中，颇有合西律处。《大清律例》沿袭前明，稍失古法，新订刑律草案虽经各省议驳，而大体自不可易”。〔49〕

许氏入馆一事提示出俞廉三在馆中也发挥了一定的作用。而俞廉三背后有张之洞的支持，更值得关注。俞氏早在1896年便为张氏所赏识，誉为“两司中不可多得之员”。〔50〕此次被任命为修律大臣，更是受张氏的举荐。传媒透露：“近日京信传来，（俞）已为张枢相奏保起用，现已部署一切，命至即行。”〔51〕俞氏上任后的表现果然不负张之所望。先是光绪三十三年十一月上奏的新刑律分则未见其连署；学部奏驳新刑律草案后，俞氏入宫面圣，被问及新刑律草案，竟表示“深以改订法律当以中律为主旨，若不合本国之习惯，断不可行”。〔52〕

不过，俞氏在法律馆根基尚浅，影响力远不及沈家本。朝廷似乎也有见及此，在宣统元年（1909）闰二月让其兼任仓场侍郎，实际取消了法律大臣专任的规定。兼任后，俞致信端方自言近况：“京仓积弊近已扫除，缺况虽清，办事尚易措手。比来视漕，驻宿朝阳门外，信宿方得一归。稍有余闲，则校核法律馆稿。较之城市，静适多矣。”《俞廉三致端方》（宣统元年四月十二日），《匋斋（端方）存牍》，台北：“中央研究院”近代史研究所，1996年，222页。原编者将之系年于光绪三十四年，误。可知俞氏此时颇以仓场侍郎的职务为重，对于修律似乎只是闲时参与之事。

赅括言之，经过丁未修律权之争以后，沈家本留任修律大臣，确立法律馆掌法典编纂权、宪政馆握考核权的立法新体制。新法律馆的人員结构是新旧兼用，以新为主。馆中新旧力量的对比悬殊，有利于趋新法律的制订与出台。而负责考核法案的宪政馆员又多在法律馆兼职，如章宗元、陈籙、张孝栘、高种、陆宗舆、董康、章宗祥和许同莘等八人同时任职法律馆。〔53〕起草、提出者此人，考核、补充者又是此人，中间尽管有守旧的部院、督抚加以制衡反对，毕竟还是无碍大局，只是增加了纷扰不断的法律争议。〔参考文献〕

〔1〕庆亲王奕劻等奏厘定中央各衙门官制缮单进呈折〔M〕//清末筹备立宪档案史料（上）.北京：中华书局，1989：464.

〔2〕论各部拟设丞参事（续）〔J〕.中外日报，光绪三十一年五月二十八日（1）.

〔3〕〔23〕戴鸿慈.致任公先生书（光绪三十三年二月三十日）〔M〕//梁启超年谱长编.上海：上海人民出版社，1983：380，380.

〔4〕罗继祖.庭闻忆略——回忆祖父罗振玉的一生〔M〕.长春：吉林文史出版社，1987：36.

〔5〕大理院正卿张仁黼奏修订法律宜妥慎进行不能操之过急片〔M〕//清末筹备立宪档案史料（下）.836-837.

〔6〕〔16〕法部尚书戴鸿慈等奏拟修订法律办法折〔M〕//清末筹备立宪档案史料（下）.839，839-842.

〔7〕陈寅恪集·寒柳堂集〔M〕.北京：三联书店，2001：191.

〔8〕〔28〕清德宗景皇帝实录（八）〔M〕. 北京：中华书局，1985-1987：594，661.

〔9〕沈侍郎之退志〔J〕.京报，光绪三十三年六月十一日（3）.

〔10〕〔13〕修订法律大臣沈家本奏修订法律情形并请归并法部大理院会同办理折〔M〕//清末筹备立宪档案史料（下）.837-839，838.

〔11〕〔35〕章宗祥.新刑律颁布之经过〔M〕//文史资料存稿选编（晚清·北洋上）. 北京：中国文史出版社，2002：34，35.

〔12〕法律馆收支清单（光绪三十三年十一月二十六日）〔B〕. 军机处录副奏折.北京：第一档案馆（03-6670-073）.

〔14〕沈家本奏修律事宜交代日期再行展限一月片〔B〕.军机处录副奏折.北京：第一档案馆（03-7228-048）.

〔15〕董康.中国修订法律之经过〔M〕//中国法制史讲演录.香港：香港文粹阁，1972：159.

〔17〕度支部主事陈兆奎条陈开馆编定法规等六策呈〔M〕//清末筹备立宪档案史料（上）.264-265.

〔18〕论改良法律所应注意之事（录丙午七月初四日时报）〔J〕.东方杂志，3（12）（光绪三十二年十一月二十五日）：244.

〔19〕沈家本.历代刑法考（二）·律令三〔M〕. 北京：中华书局，1985：905.

〔20〕章太炎.代议然否论〔J〕.民报，第24号（光绪三十四年九月十六日）：11.

〔21〕李贵连.沈家本评传〔M〕. 南京：南京大学出版社，2005：148.

〔22〕军机大臣奕劻等复奏核议法部官制并陈明办法大要折〔M〕//清末筹备立宪档案史料（上）.492-493.

〔24〕宪政编查馆大臣奕劻等拟呈宪政编查馆办事章程折（附清单）〔M〕//清末筹备立宪档案史料（上）.49.

〔25〕暂署黑龙江巡抚程德全奏陈预备立宪之方及施行宪政之序办法八条折〔M〕//清末筹备立宪档案史料（上）.258.

〔26〕两江总督端方代奏徐敬熙呈整饬行政、立法、司法机关折〔M〕//清末筹备立宪档案史料（上）.262-263.

〔27〕湖南即用知县熊范舆等请速设民选议院呈〔M〕//清末筹备立宪档案史料（下）.613.

〔29〕〔43〕光绪朝东华录〔M〕. 北京：中华书局，1958：5747，5607.

〔30〕修订法律大臣奏拟修订法律大概办法折（光绪三十三年十月初二日）〔J〕.政治官报，第19号（光绪三十三年十月初八日）：9.

〔31〕修订法律大臣奏开馆日期并拟办事章程折（附章程）（光绪三十三年十一月十四日）〔J〕.政治官报，第61号（光绪三十三年十一月二十一日）：6-8.

〔32〕修改法律之內容〔N〕.神州日报，光绪三十三年十月二十二日（2）.

〔33〕法部尚书戴鸿慈等奏荐举人才折（光绪三十四年三月十七日）〔M〕//清季各省督抚办理实业及保荐人才奏稿.北大图书馆藏抄本.

〔34〕修订法律大臣沈家本等奏选保法律馆提调人员折（并单）（光绪三十三年十月二十日）〔J〕.政治官报，第42号（光绪三十三年十一月初二日）：7.

〔36〕〔53〕修订法律大臣沈家本等奏调通晓法政人员折（光绪三十三年十月二十日）〔J〕.政治官报，第42号（光绪三十三年十一月初二日）：8，8-9.

〔37〕钦定大清现行刑律〔O〕.宣统二年七月仿聚珍版：4-6.

〔38〕江庸.趋庭随笔〔M〕.台北：文海出版社，1967：61.

〔39〕法律馆对犯奸律文修改稿（宣统元年六月）〔B〕.修订法律馆全宗第2号卷宗.北京：第一档案馆.

〔40〕查验大臣奏查验第二期报到荐举各员折并单〔M〕//清季各省督抚办理实业及保荐人才奏稿.北大图书馆藏抄本.

〔41〕张舜徽.清人文集别录〔M〕.武汉：华中师范大学出版社，2004：557.

〔42〕法律开学〔N〕.大公报，光绪三十二年九月十六日（4）.

〔44〕礼学馆延聘顾问纂修人员衔名〔N〕.神州日报，光绪三十三年九月二十一日（3）.

〔45〕大理院奏调司员名单〔N〕.新闻报，光绪三十二年十月二十九日.

〔46〕巡警部、出使日本大使胡惟德等为派员赴日本考察司法、聘日法学博士及有关官员升遣调补咨法律馆文〔B〕.修订法律馆全宗第10号卷宗.北京：第一档案馆.

〔47〕大清修正刑律按语〔M〕.北大图书馆古籍部藏抄本.

〔48〕致汪荃台太守（光绪三十三年十二月初五日）〔B〕.许同莘读书札记（交涉篇）. 北京：中国社科院近代史研究所（档甲622-8）.

〔49〕拟编听讲班刑法讲义凡例〔B〕.许同莘读书札记（交涉篇）. 北京：中国社科院近代史研究所（档甲622-8）.

〔50〕荐举人才折（并清单）（光绪二十一年十二月二十九日）〔M〕//苑书义等主编.张之洞全集：第2册.石家庄：河北人民出版社，1998：1118.

〔51〕俞中丞预备入京〔N〕.时报，光绪三十三年八月廿六日（3）.

〔52〕扬中抑外〔N〕.大公报，光绪三十四年五月二十八日（第1张第4版）.（责任编辑：许丽梅）社会科学研究2016