翟晓磊

关键词：逮捕必要性 数据分析 分层次审查

《刑事诉讼法》第65条、79条对于逮捕措施适用的条件进行了明确规定，之后的司法解释及相关规范性文件又对逮捕必要性的适用进一步进行了明确。法律、司法解释和规范性文件，对于完善逮捕必要性審查标准，严格逮捕强制措施的适应起到了重要作用。但在司法实践中，在逮捕必要性审查工作中存在着一些不足和问题，本文以北京市西城区人民检察院（以下简称西城院）受理的审查逮捕案件作为研究样本，通过数据对比、分析，反映逮捕必要性审查存在的突出问题进而提出对策建议，以期推动逮捕必要性适用在司法实践中更科学、完善，进而提升审查逮捕工作的质量。

一、基本数据分析

2011年1月至2016年12月，西城院共受理公安机关报捕案件2930件7250人，经审查批准逮捕5036人，逮捕率为69.5%，捕后轻刑率[1]为10.1%;不批准逮捕2214人，逮捕措施替代率[2]为13.1%。具体数据如下：

二、问题的提出

通过对西城院6年以来审查逮捕案件的统计分析，我们发现该院逮捕措施替代率逐年上行的趋势明显，其中2012年同比增长145%，2015年逮捕措施替代率达到6年来的顶峰19.6%，相当于每5名已涉嫌犯罪的嫌疑人中有1人适用非羁押强制措施。该比率的变化是近年来司法机关深入贯彻宽严相济刑事政策的具体体现，与坚持少捕、慎捕，保障犯罪嫌疑人合法权益的精神是相适应的。但观察捕后轻刑率这一组数据我们又发现一个奇怪现象，那就是逮捕案件捕后被轻刑化处理的情况不但没有随着逮捕措施替代率的提高而降低，反而有上升的趋势，此种情况虽然也包含捕后刑事和解可能导致从轻处理这一特殊情形，但该组数据的变化仍反映出该院在逮捕必要性审查中有适用不均衡的现象。比如该院无逮捕必要不捕案件中京籍犯罪嫌疑人被适用非羁押强制措施的可能性就比非京籍犯罪嫌疑人高出了1.25倍，然而捕后被轻刑化处理的案件中超过90%的犯罪嫌疑人却是非京籍;又如妨害公务罪中有36.2%、故意伤害罪、交通肇事罪中有24.3%的犯罪嫌疑人被适用非羁押强制措施，但在罪行程度相当的毒品类犯罪中此比例就仅有1.3%;再如对于犯罪嫌疑人不认罪的案件被适用无逮捕必要不捕的几率则远远低于同类型其他案件。上述不同情形反映出如户籍、固定住所、罪名等条件在某些案件中对逮捕必要性的有或无具有较大影响，但这些影响也导致逮捕必要性审查有过分依赖某些条件而可能忽视其他适用条件的倾向，产生了适用的不均衡现象。

三、完善建议

上述问题产生的主要原因在于逮捕必要性审查中缺乏针对不同情形的适用规则。司法实践中案件纷繁复杂，个案中大量存在有逮捕必要和无逮捕必要两类情形相互交叉、重叠的情况，比如在犯罪嫌疑人不认罪案件中，存在犯罪情节轻微或具有其他法定从轻、减轻情节，在同一案件中既有逮捕必要的情形也有无逮捕必要的情形，这也正是司法实践中遇到最多最难于处理的情况，但正是因为没有统一的适用标准，正反两方面都存在时的取舍标准在司法实践中因人而异、因案而异的情形较为普遍。故建议在逮捕必要性审查中按照分层次审查的方式，将不同情形进行层次区分，确定适用的先后顺序，将有助于逮捕必要性的审查判断。具体为：

（一）第一层次：罪的危害性评价

即犯罪嫌疑人实施犯罪所具有的社会危害程度，此危害性程度与其可能判处的刑罚直接相关，对罪的危害性评价应作为逮捕必要性审查中最优先选项。此层级考察项主要包含犯罪嫌疑人是否有自首、立功、刑事和解、犯罪形态、累犯等影响量刑情节的相关事项。

处理原则：当犯罪嫌疑人所犯罪行情节轻微不具有逮捕措施所必须的罪的危险性时，无论其是否具有社会危险性都不应当适用逮捕措施。

作此考虑的理由：《刑事诉讼法》第79条所规定的逮捕三要素中“有证据证明有犯罪事实”是启动逮捕措施的前置性要素，只有行为人实施的行为属于犯罪才可能适用刑事强制措施。[3]“可能判处徒刑以上刑罚”是适用逮捕措施的严重性要素，即适用逮捕措施的犯罪嫌疑人所犯罪行的程度已达到可能判处有期徒刑以上刑罚的严重程度，反之如果犯罪嫌疑人所犯罪行可能判处拘役以下刑罚则不能适用逮捕措施。“采取取保候审尚不足以防止发生社会危险性”则是适用逮捕措施的该当性要素，只有采取取保候审已不足以防止社会危险性时才可以选择适用逮捕措施。上述三要素之间具有明确的递进关系，只有行为人实施了犯罪才能够启动刑事强制措施，只有行为人所犯罪行达到罪的危害性程度才可能选择逮捕措施，只有适用取保候审等非羁押强制措施已不能防止社会危险性时才能适用逮捕措施。故从逮捕条件的设置来看罪的危害性不仅是独立的逮捕条件之一，而且也是社会危险性评价的前置性条件，故而在逮捕必要性考察中对罪的危害性评价要先于社会危险性评价。根据西城院案件样本分析显示，适用逮捕的案件中有10.1%的案件最终被适用拘役以下的刑罚，此点也进一步印证在司法实践中有忽视罪的危害性而过于关注社会危险性评价导致逮捕措施适用过宽的现象。

如张某某盗窃一案，犯罪嫌疑人张某某在北京西站地下通道扒窃他人手机1部，在盗窃得手后被民警当场抓获，张某某对犯罪事实供认不讳，被盗手机当场起获并发还失主，经查张某某在本市居无定所，但没有前科属于初犯。该案件中张某某的行为属于扒窃既遂已经涉嫌盗窃罪，但未给被害人实际造成损失，可认定为犯罪情节轻微，但其即符合“居无定所”的有逮捕必要的情形，又符合“主观恶性较小的初犯”的无逮捕必要的情形。在逮捕必要性判断时因张某某实施盗窃的犯罪情节轻微，可能判处拘役以下刑罚，并不具有罪的危害性，故应采取无逮捕必要不捕。

（二）第二层次：社会危险性评价

此点是逮捕必要性审查的重点内容，故而进一步分为人的危险性和措施的必要性两方面进行审查。其中人的危险性，即犯罪嫌疑人对刑事案件本身或社会存在的潜在危险因素，此危险性与其行为直接相关，对于人的危险性应当作为逮捕必要性考量的第二层级选项，此层级考察项包含犯罪嫌疑人是否认罪、是否具有妨害作证、再犯罪可能等情形。措施的必要性，即对犯罪嫌疑人采取非羁押性措施不足以保证刑事诉讼正常进行，此必要性与逮捕措施是否具有替代性直接相关，对于措施的必要性应当作为逮捕必要性考量的第三层级选项，此层级考察项包含犯罪嫌疑人是否有不到案风险、是否有固定工作、固定住所等情形。

处理原则：当犯罪嫌疑人具有人的危险性，除有充分证据能够证实不具有措施的必要性外，一般应当认为具有社会危险性;当犯罪嫌疑人不具有人的危险性时，除非有充分证据能够证实具有措施的必要性，一般应当认为不具有社会危险性。

作此考虑的理由：人的危险性和措施的必要性本质上都是逮捕三要素之一的社会危险性条件的组成部分，之所以将二者进行区分，主要是两者在逮捕刑事强制措施中代表着不同功能。人的危险性主要体现的是逮捕措施对刑事诉讼风险的预防功能，其主要目的在于防止犯罪嫌疑人采取非羁押性措施对于刑事案件本身或社会产生新的危害，作为由犯罪嫌疑人主动实施的给刑事诉讼带来不确定风险的因素应当在逮捕必要性考量中被优先考察，此点也是逮捕措施在预防功能上明显优于其他非羁押强制措施的价值体现。措施的必要性则主要体现逮捕措施对刑事诉讼正常进行的保障性功能，此也是刑事强制措施最基础的功能。在犯罪嫌疑人有人的危险性时，刑事诉讼本身或社会受到新的危害的可能性较大，在适用刑事强制措施时需要更加侧重其预防性功能，故应重点审查非羁押强制措施是否能够防范可能出现的风险，只有非羁押强制措施确实能够发挥预防功能，才能视为逮捕措施具有可替代性，因此，在此种情形时不能仅因犯罪嫌疑人是京籍或在京有固定工作、住所就认为非羁押措施能够发挥预防功能而不适用逮捕措施。在犯罪嫌疑人没有人的危险性，逮捕措施仅发挥最基本的保障性功能时，因此功能是刑事强制措施的基础性功能，可替代性强，应重点审查非羁押强制措施是否具有同等保障作用，只有非羁押强制措施明显无法承担保障职能时才能视为逮捕措施具有适用性。故不能仅因犯罪嫌疑人非京籍或实施的如毒品类等某一类犯罪就当然认为非羁押强制措施不能发挥保障职能而予以逮捕。

如陈某某诈骗一案，犯罪嫌疑人陈某某虚构有能力帮助被害人子女上学的事实，陆续收取被害人办事费数万元，后被害人发现被骗报案，到案后陈某某拒不承认诈骗的事实，但在案证据足以认定其实施了诈骗行为，陈某某为本市居民，其家属在案发后已赔偿被害人全部损失并取得被害人谅解，该案中赔偿被害人损失并取得谅解属于法定从轻、减轻事由，也符合无逮捕必要的情形，但因陈某某拒不认罪，不符合“主观恶性较小的初犯”，甚至属于主观恶性较大，符合有逮捕必要的情形。在逮捕必要性判断时虽然张某某不认罪具有人的危险性，但因本案事实清楚，指证犯罪的证据已收集、固定，没有证据显示其有毁灭证据或串供的可能，而且张某某属于本市常住人口，有固定住所，父母作为保证人与其一同居住能够履行监督、管理的职责，虽然张某某具有人的危险性但非羁押强制措施能够保证刑事诉讼正常进行并不具有措施的必要性，应当认定无社会危险性，可以对其适用无逮捕必要不捕。

四、结语

本文通过厘清与逮捕必要性相关的考察事项之间的关系，梳理出通过将考察项区分层次来审查判断逮捕必要性的方法，这些方法在司法实践中具有一定可操作性，能够在一定程度上解决当前逮捕必要性审查中存在的审查标准不一或难于适用等导致相关法律规范在司法实践无法落实或虚置的问题。但也要看到在当前司法实践中，社会危险性评价要素严重缺乏直接影响逮捕必要性审查的开展，而逮捕替代措施乏力、以捕代侦等现实因素也导致逮捕措施仍承担着多重、复合职能。笔者认为在推进以审判为中心的司法制度的改革中，随着刑事法律制度的不断完善和司法理念的不断提升，逮捕措施会越来越回归其职能本位，而通过分层次审查的方式对于司法工作者更加准确适用逮捕措施能够提供必要的参考，也有助于逮捕措施适用更趋于理性。

注释：

[1]捕后轻刑率指已逮捕案件被轻刑化处理的比率。轻刑化处理包括：相對不起诉、拘役或适用缓刑等情形。

[2]逮捕措施替代率是指已构成犯罪的案件中可能被适用无逮捕必要不捕的案件比率，计算公式：无逮捕必要不捕人数/（无逮捕必要不捕人数+逮捕人数）。使用该比率亦在排除因不构成犯罪不捕和证据不足不捕等无关因素对研究对象的影响。

[3]有证据证明有犯罪事实发生是启动刑事程序前提条件，作为刑事强制措施包含该条件具有当然性，但其主要涉及犯罪事实和证据，与逮捕必要性的审查并无紧密关系，故在分层次审查中并未涉及该内容。