刘蓝璟

[摘 要]正当防卫的本质特征是为了保护合法权益，对正在进行的不法侵害进行制止，属于正当合法的行为，不仅适用于刑事案件，也适用于治安案件。正当防卫适用于治安案件的办理既有法律依据，也具有理论根据。但是，在办理治安案件时，刑法的规定只能作为认定正当防卫的法律依据，做出不予处罚决定的依据，应当是治安管理处罚法及其正式解释的相关规定。由于治安案件中正当防卫造成的损害结果较为轻微，其构成要件不完全等同于刑法理论关于正当防卫的构成要件，包括前提要件、时间要件、对象要件、主观要件等四个要件，不包括限度要件。对于“互殴型”治安案件，不能因为双方均有攻击对方的行为并造成轻微伤害结果，就不分青红皂白地一律按殴打他人或者故意伤害等违反治安管理行为进行调解或者给予治安处罚，这种和稀泥式的处理方式，无疑将挫伤人民群众同违法行为作斗争的积极性。因此，可从起因、行为方式、主观意图、言语内容等方面综合分析后，准确判断其是否属于正当防卫。

[关键词]治安案件；正当防卫；适用

[中图分类号]D90 [文献标志码]A [文章编号]1000-8284（2018）04-0059-04

殴打他人、故意伤害治安案件属于常见的多发性案件。据不完全统计，在公安机关办理的治安案件中，此类案件大约占10%～20%的比例。而在这类案件中，双方均有攻击对方的行为，因其案情复杂，通常双方又各执一词，往往成为办案机关难以处理的棘手案件（以下简称“互殴型”治安案件）。执法实践中，一些办案机关为了图方便和敷衍了事，仅仅对当事人攻击对方的事实或者损伤结果进行简单的认定，而对案件起因、客观环境、行为人主观意图等细节不作详细调查，有的甚至连基本案情都没有调查清楚，就一律先进行调解处理。如果双方不同意调解或者调解后反悔的，办案机关往往采取各打五十大板的简单做法，对双方同时给予治安处罚。这种做法不分青红皂白，将一些本应予以肯定和鼓励的正当防卫行为，按照违反治安管理行为给予治安处罚，如此做法将损害人民群众同违法行为做斗争的积极性，影响公安机关的执法公信力。

一、正当防卫可适用于治安案件的根据

（一）法律根据

一是刑法规定的正当防卫所针对的不法侵害并不限于犯罪行为。《刑法》第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”该规定中的不法侵害不仅包括犯罪行为，也包括治安违法行为。因为，治安违法行为与犯罪行为一样，都是侵犯法益的行为，公民对治安违法行为进行正当防卫，理应受到法律的肯定。在实践中，当公民受到不法侵害时，往往很难现场判断是犯罪行为还是治安违法行为，因此，为了鼓励公民进行正当防卫，就不应将不法侵害限定为犯罪。此外，刑法所使用的“不法”的外延，要大于犯罪的外延，这表明对治安违法行为是可以进行正当防卫的[1]。

二是公安部关于《治安管理处罚法》解释二肯定了治安案件的办理可以适用正当防卫。2007年1月，公安部根据全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》的规定，制定了《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释（二）》，该解释第一条规定：“为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为，不属于违反治安管理行为。但对事先挑拨、故意挑逗他人对自己进行侵害，然后以制止违法侵害为名对他人加以侵害的行为，以及互相斗殴的行为，应当予以治安管理处罚。”该解释显然属于正式解释，具有法律效力。虽然，该条规定没有像刑法第20条那样对正当防卫进行明文表述，但其所描述的行为从客观行为、主观意图到法律性质，与刑法对正当防卫的表述基本相符。因此，可以认为该条规定的行为，与刑法规定的正当防卫没有实质区别，只是该行为的损害程度较小，客观上与治安违法行为相似，因而该行为应当属于一种特殊的正当防卫。

（二）学理根据

不少人认为，正当防卫是刑法规定的一项制度，只能解决是否承担刑事责任的问题，而不能用于解决行政责任与民事责任问题。这种观点把刑事责任与行政责任、民事责任对立起来，是否合理值得研究。

事实上，法律关系的复杂性，决定了刑事责任、行政责任与民事责任之间存在着千丝万缕的联系，并不是非此即彼那么简单。具体到刑法规定的行为，不论是犯罪行为还是排除犯罪性行为，不仅涉及刑事责任的有无，也可能涉及行政责任或民事责任的有无。例如，《刑法》第141条规定的生产、销售假药罪，行为人除了需要承担刑事责任，因其违反了药品管理制度，还需承担相应的行政责任。如果行为造成了被害人人身或财产损害后果的，还需承担民事侵权责任。正当防卫作为排除犯罪性行为，由于其客观上造成了一定的损害结果，除了不负刑事责任外，还涉及是否需要对不法侵害人承担民事责任的问题。对此，新颁布的《民法总则》第181条明确规定，因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。对于只是造成轻微损害结果的正当防卫行为，除了依法不负刑事责任外，还涉及是否承担行政（治安）责任的问题。

正当防卫的本质特征是为了保护合法权益，对正在进行的不法侵害进行制止[1]258。刑法将正当防卫排除在犯罪之外，其实质就是对正当防卫行为的正当性给予肯定。据此，如果将治安案件中符合正当防卫法定条件的行为认定为违反治安管理行为并给予否定评价，显然与该行为的正当性相矛盾，也无法被广大群众所认同。例如，甲与乙乘坐地铁时因为身体触碰发生口角，甲进而挥拳殴打乙，乙口头警告甲停止殴打行为并转身离开以躲避甲的攻击，但甲继续追打。乙遂反击（用拳头击打甲的面部）并将甲制服，導致甲的鼻腔流血、脸部软组织挫伤，经法医鉴定为轻微伤。从表面上看，乙的行为似乎符合殴打他人的治安违法行为，依法应给予治安处罚。但是，乙的击打行为是为了制止甲正在进行的不法侵害，即使造成了一定的损害后果，亦属于正当防卫。而殴打他人的违法行为，客观上具有殴打他人的危害行为，主观上具有伤害他人身体健康的故意。此案中，乙的行为具有正当性，客观上不具有危害性，当然不能评价为属于殴打他人的危害行为；主观上是为了制止不法侵害，保护自己的人身权利，也不能评价为具有伤害他人身体健康的故意。因此，将乙的行为评价为违反治安管理处罚法的殴打他人或故意伤害行为，显然不具有合理性。

刑法对正当防卫规定的法律后果是不负刑事责任，其目的之一是为了避免司法机关将形式上符合某些犯罪构成的客观要件但应受到法律保护的合法行为，作为犯罪处理。这体现了刑法规范首先是裁判规范，即指令司法工作如何裁判某种行为是否构成犯罪以及如何追究刑事责任的一种规范[1]37。但是，刑法规范同时又是一种行为规范，即给人们的行为提供评价标准，告知人们哪些是禁止实施的行为，哪些是可以实施的行为。刑法关于正当防卫的规定就是一种行为规范，它明确告诉我们正当防卫行为不仅不是法律禁止的行为，而且是法律肯定的行为。从这个角度来说，刑法关于正当防卫的规定可以适用于办理治安案件时判断某些行为是否是正当防卫行为。

二、治安案件中正当防卫行为的构成条件

办理治安案件时，判定行为是正当防卫还是治安违法行为，关键要看该行为是否符合正当防卫的构成条件。既然正当防卫的概念是规定在刑法中，那么应当根据刑法规定来确定治安案件中正当防卫的构成条件。根据刑法理论，正当防卫应当同时具备五个要件：前提要件、时间要件、对象要件、主观要件、限度要件[2]。

（一）前提要件。是指不法侵害已经实际发生[3]。根据文理解释，这里的不法侵害可以理解为违反法律的行为对合法权益的侵害。但是，需要进一步研究的是，如何合理界定“不法”与“侵害”的具体范围。

关于“不法”的范围。上文已经谈及，包括犯罪及治安违法行为。

关于“侵害”的范围。一般认为，具有攻击性和紧迫性的违法犯罪行为，才宜进行正当防卫。因为，防卫行为的目的是采取对抗手段来保护自己的人身和财产安全不受暴力侵犯。因此，就治安案件而言，“侵害”通常包括殴打他人、非法侵入他人住宅、非法限制人身自由等行为。

（二）时间要件。不法侵害正在进行，是正当防卫的时间要件，这表明不法侵害对法益的侵犯处于紧迫的状态之中，如果不及时采取正当防卫措施予以制止，被侵害人的法益就会受到现实的侵害或威胁。

（三）对象要件。正当防卫只能针对不法侵害人实施。正当防卫的目的是为了制止正在发生的不法侵害行为，而不法侵害行为具体表现为对侵害人身体的举止行动（包括使用财物作为违法工具）。因此，正当防卫的对象就是侵害人的身体或作为违法工具使用的物品。

（四）主观要件。是指防卫人主观上认识到侵害人正在进行的行为属于不法侵害，并希望其防卫手段可以制止不法侵害，保护合法权益的心理态度[3]130-131。这表明主观上具有防卫意图，才可能成立正当防卫。

实践中，存在两种较为典型的貌似正当防卫，实质上是违法行为的情形：防卫挑拨与互殴行为。这两种行为之所以不能成立正当防卫，主要原因是其主观上没有防卫意图。

挑拨防卫，是指以侵害对方为目的，首先故意挑逗对方对自己进行侵害，然后以正当防卫为借口趁机反击，给对方造成损害后果的行为。在此情况下，行为人的意图不是保障合法权益而是不法侵害他人利益，所以从实质上看，挑拨防卫不是正当防卫，而是危害行为。

互殴行为，是指双方在伤害意图的支配下，相互殴打对方的行为。通常来说，互殴双方主观上具有不法侵害他人的意图，没有防卫意图，故不属于正当防卫。但是，在斗殴中一方停止殴打行为，另一方继续侵害，前者加以反击的行为可认定为正当防卫。因为，停止殴打一方主观上已消除了加害对方的意图，客观上也停止了不法侵害，此时的反击是为了制止不法侵害而实施的防卫行为，属于正当防卫。

（五）限度要件。指正当防卫不能明显超过必要限度，不能对不法侵害人造成重大损害[3]134。这是区分正当防卫与防卫过当的标志。但是，治安案件中的正当防卫行为，由于只对不法侵害人造成了轻微的损害，所以没有防卫过当之说。从这个意义上讲，限度条件不是治安案件中正当防卫行为的构成要件。

需要进一步研究的问题是，在具体办理治安案件时，因认定一方当事人的行为属于正当防卫而做出不予处罚决定的，应当使用哪些法律依据？对此，不宜直接依据刑法关于正当防卫的规定进行处理。因为，《刑法》第20条对正当防卫行为直接规定的法律责任是不负刑事责任，而非不负法律责任。因此，本文认为，可以将《治安管理处罚法》第95条第2项的规定和《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释（二）》第1条规定一并作为不予处罚决定的法律依据。

三、办理“互殴型”治安案件时需要区分正当防卫与故意伤害或殴打他人的几种情形

在办理“互殴型”治安案件的执法实践中，存在一种较为普遍的现象：在处理双方当事人因民间纠纷引发肢体冲突的治安案件时，双方都造成轻微伤的，在调解无效的前提下均给予治安处罚。这种和稀泥式的处理方式，不可避免地将一些本应属于正当防卫的行为当作治安违法行为来处理。如此将产生不利后果，一是损害公安机关的执法公信力，二是挫伤了公民与违法行为做斗争的积极性。具体来说，以下几种情形需要慎重区分是正当防卫还是故意伤害或殴打他人。

情形一，甲与乙发生矛盾，甲先对乙施暴，乙还手将甲打成轻微伤，双方没有继续相互厮打。例如，2010年5月某日，王某某、李某某两同事因参加集体游戏产生摩擦并发生口角，王某某先动手连续击打李某某，李某某遂一拳打在王某某肩部致其倒地，王某某爬起来后仍想继续殴打李某某，被在场同学制止。后经法医鉴定，王某某受轻微伤。本案中，双方的行为不属于互殴行为，李某某的行为不能定性为殴打他人或故意伤害，应属正当防卫。理由如下：

其一，王某某的行為属于不法侵害。如上文所述，不法侵害包括犯罪行为和治安违法行为，王某某殴打李某某的行为虽然未构成犯罪，但属于治安违法行为，当然属于不法侵害。

其二，李某某的反击行为客观上符合正当防卫的条件，属于制止不法侵害的行为。有人认为，制止行为只能是约束、阻挡等具有被动性、防护性的行为，攻击性行为不是制止行为。这种理解过于狭隘，现实中的不法侵害往往表现为暴力性和攻击性，大多数情况下仅仅靠被动防护措施根本无法制止对方的行为，只有采取主动性攻击行为才能迫使对方停止不法侵害，甚至需要使用比对方更为强力的手段[4]。

其三，李某某的反击行为主观上具有防卫意图。此例中，李某某认识到王某某正在进行不法侵害，也认识到自己的行为是在对抗正在进行的不法侵害。换言之，李某某反击行为的意图不具有伤害对方的故意，是为了制止不法侵害，是保护自己的合法权益免受侵害的意识。所以，李某具有防卫意图。

情形二，甲与乙发生矛盾，甲先殴打乙，乙未还手，而是提出警告或躲避甲的殴打，但甲继续对乙施暴，乙还手后双方厮打在一起，乙将甲打成轻微伤。例如，2013年9月某日，王某与刘某在乘坐地铁时因车厢拥挤发生口角，王某用拳头击打刘某的上身，刘某警告：“你不要动手，否则我对你不客气。”王某不予理会并继续殴打刘某，刘某为躲避王某的殴打遂离开车厢向站台跑去，但王某边追边打刘某，刘某被迫反击，并与王某厮打在一起，后车站工作人员到场制止了双方的打斗。本案中，对王某的行为认定为殴打他人是没有争议，但对刘某行为的定性可能会有分歧，有人会因为双方存在持续的厮打而认为刘某的行为也属于殴打他人。本文认为，刘某的行为属于正当防卫。现作如下分析：

仅仅从客观上看，正当防卫与殴打他人颇为相似，都是使用有形力打击他人的身体，一般都有可能造成他人的身体损伤，往往难以区分谁是正当防卫，谁是不法侵害。因此，必须结合主观意识加以判断。

本案中，乘客因地铁车厢拥挤导致身体挤碰发生争执，属于常见的民间纠纷。双方应当本着相互理解、相互谅解的态度来处理。但是，王某却采取暴力行为，侵犯了他人的人身权利，属于不法侵害行为。特别是在对方提出警告并躲避的情况下，仍然继续殴打对方，表明其具有的不法侵害意识。反之，刘某在遭到王某暴力殴打时并未立即反击，而是首先警告对方。在警告无效时，刘某仍没有采取反击行动，而是与王某脱离接触以躲避打击。但是，王某仍然未停止不法侵害，而是继续追打刘某。在此情况下，刘某的反击行为具有明显的防卫意图，不论其最初的反击行为还是后续与王某的持续厮打行为，属于制止不法侵害行为，其行为应整体评价为正当防卫行为，不能将其厮打行为单独评价为殴打行为。

情形三，甲与乙发生矛盾，甲先殴打乙，乙随即还手，双方纠缠在一起持续厮打，结果双方均打成轻微伤。例如，2008年6月某日，杨某在某餐厅就餐时因排队拿取食物与李某发生争吵，李某首先殴打杨某，杨某随即反击，双方厮打在一起，结果导致各有身体损伤。经法医鉴定，双方各受轻微伤。对此案的处理，难点在于对双方扭打的行为是一律认定为殴打行为，还是应根据具体情况区分为殴打行为与正当防卫。对此，通常会认为，先动手打人的，属于不法侵害，后动手反击的，属于正当防卫。诚然，如果后动手反击者反击后并未与先动手者发生持续厮打行为，如上认定似乎问题不大。但是对发生持续厮打行为的，将后动手者的行为一律认定为正当防卫似乎过于武断。笔者主张应根据现场的具体情况分析后再行判断。

如前所述，对正当防卫与殴打行为的区分应从客观与主观两个方面进行，即：行为在客观上属于制止不法侵害，主观上具有防卫意图。本案中，判断双方持续厮打中杨某的打击行为是正当防卫还是殴打他人，关键要看支配其打击行为的心理态度是防卫意图还是伤害故意。具体可以从以下几点来考虑：

其一，从厮打中杨某的言语内容来判断其心理态度。语言往往是行为人心理态度的外在表现。假如杨某在与李某厮打的同时，叫嚷“你敢动我，老子今天让你尝尝我的厉害！”这表明其主观意图已不是单纯的制止不法侵害的目的，而是转化为逞强斗狠的加害心理。反之，假如杨某在与李某厮打时，声称“不要再打了，打人是犯法的。”如果这时仍按殴打他人处理就显然不妥。

其二，可以从杨某对其击打行为的控制情况来判断其心理态度。杨某在李某先动手殴打自己后还手反击的行为属于正当防卫，这并不等于说对其后的厮打行为也一律认定为正当防卫。假如在双方厮打中，李某主动停止殴打，杨某仍然继续攻击，导致双方再次厮打，此时可以判定杨某主观上具有不法侵害他人的心态。

总而言之，正确区分治安案件中的正当防卫行为与治安违法行为，既有利于维护合法权益不被治安违法行为所侵犯，又有利于鼓励公民积极主动与不法侵害斗争，进而实现法律的公平正义价值。公安机关在办理治安案件时，应在充分、全面查明案件事实的基础上，根据正当防卫的法定构成条件，对案件中可能存在正当防卫的行为进行认真审查，并依法做出准确判断。不能为了贪图简单、息事宁人，将正当防卫认定为殴打他人或故意伤害。

[参 考 文 獻]

[1] 张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2003：258-259.

[2] 李永升.刑法总论[M].北京：法律出版社，2016：198-202.

[3] 高铭暄，马克昌.刑法学[M].北京：北京大学出版社，2014：131.

[4] 张明楷.故意伤害罪司法现状的刑法学分析[J].清华法学，2013，（1）：14.

〔责任编辑：张 毫〕