(南昌大学法学院 江西 南昌 330000)

引言

迩际，我国经济日趋向上，资金流动日趋频繁，让与担保随之发展起来。对此，法无规定如何处理，若直接以法无禁止即自由判定有效，则有违反物权法定之嫌。

2015年8月最高院出台了《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，其第24条对让与担保做了初步规定，较之从前因各地法院理解不同致判决间相互冲突的情况大为减少，对促进经济发展起到了良好作用。

一、概述

(一)概念

让与担保为非法定担保，与法定担保在建构和内容上存在差异，但却可弥补传统担保众多弊病，在债权实现和促进融资上起到了独到的效用。

(二)制度起源

让与担保是大陆法系国家通过判例形成的制度，以所有权担保债务履行①。但新生事物并非无瑕，其效力曾遭理论界强力批驳。可至今让与担保已成大陆法系国家实务中的宠儿，大有赶超法定担保之势。

(三)特点

1.从属性。让与担保设立的前提是存在有效的借贷合同。同样其在消灭上也具有从属性，在内容和范围上具有从属性，在移转上具有从属性。

2.广泛性。让与担保客体包罗万象，诸如集合物、集合财产、知识产权、尚未形成权利的财产利益等均可设定。

3.公示与否。法定担保物权具有很强的对世效力，而让与担保是含有债权效力的物权。

二、法律性质学说

(一)所有权说

“所有权说”风靡于德日等国。他们法律传统认为让与担保实质是为保证债务实现，由借款人在其所有的标的物上设立信托并将所有权转让担保权人，担保权人对设定信托人承担不超过担保目的范围处分标的物之不作为义务。

(二)担保权说

新理论高屋建瓴的从让与担保的发展由来、设立目的和经济效果等要点渗入，正反论述了“担保权的法律构成”。担保权人获得含有物权效力的让与担保权，但为平衡双方权利义务，此时设定人能对担保权人行使的不再是简单的债权请求权，名义上其乃所有权人，只是担保期间不可处分②。

1.授权说。此论认定，设定让与担保并不转让所有权，只具有转让所有权外观，实际上未达成转让合意，只是在债务人除不可抗力之外的原因构成违约时，由外观所有权人在担保目的范围内享有拍卖变卖的处分手段，用以实现其债权③。该论调仍有不足，只认可担保权人享有担保物处分权，所有权依然处于担保人控制下，不免有些许冲突。

2.二段所有权变动说。将物权变动一分为二：一方面担保权人确实能够取得标的物所有权，另一方面担保权人又将其享有的权利部分让渡给设立人。

3.附解除条件说。此论认定，此处所有权转移附解除条件，担保权人享有标的物所有权是期待权④，若债务人清偿完毕，则条件生效，所有权转移失去效力，担保权人便不再享有所有权，若债务人履行不能，则条件自始不生效，担保权人期待利益实现，其终局享有所有权，担保人不再享有取回权。

三、让与担保制度作用及立法现状

(一)让与担保制度作用

1.扩大融资。让与担保优势在于设定人将所有权让与给担保权人，相比传统担保物权，出借人利益可最大化，化解了长期以来由于拍卖变卖等清算方式的高额中间费问题。

2.促进物尽其用。让与担保中，权利设立人虽让渡所有权，但占有、使用、收益等权能依旧归其所有，只有处分权被限制，这可最大程度利用物的价值，以免闲置。

(二)让与担保立法现状

1.适用主体范围狭隘。《民间借贷规定》只调整主体为非金融机构间的借款合同。调整范围过于狭小，中小企业担保融资渠道依旧无法可依。

2.担保外观形式狭隘。《民间借贷规定》第24条规定只有通过买卖合同担保的借款合同才适用该条文。

3.权利转移时间问题。担保权人须先请求担保人履行买卖合同，当担保人不履行合同时，法院才可适用此条文⑤。这是理论上“后让与担保”的变种。而“先让与担保”才是严格意义上的让与担保，其直接由担保权人取得所有权，担保权人此时获得清偿的可能性大为提高。

四、让与担保制度之完善

(一)完善让与担保制度实践意义

让与担保的成文化问题亟待解决，这对于实现中华民族伟大复兴的“中国梦”具有不容忽视的价值。⑥

1.理论运用于实际，激发经济发展动力。论从世界还是国内来观察，让与担保或是得到了立法上的认可，或是形成了业内统一习惯。我国即未明文规定，亦未形成习惯。当前完善中的《民法总则》则透露出曙光，未来民法典的完善过程中有望将其成文化。

2.为中小企业保驾护航，展现法律柔和性。各种担保融资方式中，让与担保最为简单便捷，小微型企业均可担保，不仅不影响使用权，而且使放贷人利益得到更大程度维护。资本形态不受限，担保人资格不受限，种种优势使得中小企业真正受益。

3.让与担保成文化，现实生活有章可循。《合同法》第52条中规定以合法形式掩盖非法目的的合同被认定无效，此规定在多数案件中被滥用，当产生纠纷时，双方争执不下纷纷诉至法院，直接后果就是法院诉累过重，且行为人常引用此条诉请免责，导致案了事不了。只有立法先行，明确规定让与担保才利于减少诉讼量，减少社会纠纷。⑦

(二)完善让与担保制度的建议

缓和物权法定主义。对于新的担保形式，我们可认定只要法无明文禁止，则可予以适用。妥当的做法先是运用各种解释方法对法律条文予以阐释，解释无效有效均有理的采有效说，存在两种以上解释结论采对解释一方不利结论，再是运用新的物权法定缓和理论，可适当认定物权法无规定的采有效说，最后结合二者，最大限度减少对非法定物权的限制。⑧

(三)法律明文化

若成文化，运用哪种立法体例更为恰当呢？本文坚持可在《民法典》做出总领性规定前提下，再由特别法予以细致规定，⑨

具体在法律中当做何种规定。本文认为宜采“担保权说”。前述文章已对两种理论进行了比较。

结语

让与担保是顺应时代发展的产物，克服了其他制度的许多弊端。本文通过各种理论对比，认为“担保权说”更符合我国实际情况。特别是在《民法典》制定过程中，更适当的方式为民法典加特别法模式。

【注释】

①常澄.名为买卖实为借贷担保的效力研究[J].2016(1).

②肖杰.让与担保制度基本法律问题研究[J].2016(5).

③谢在全.民法物权论(下册)[M].北京：中国政法大学出版社,2011.

④王泽鉴.民法学说与判例研究[M].北京：中国政法大学出版社,1998.

⑤杨立新.后让与担保：一个正在形成的习惯法担保物权[J].中国法学，2013(3).

⑥杜万华.最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用[M].北京：人民法院出版社,2015.

⑦杨立新.后让与担保：一个正在形成的习惯法担保物权[J].中国法学2013(3).

⑧冯世儒.论让与担保制度在我国的建立[J].2016(2).

⑨杨立新.后让与担保：一个正在形成的习惯法担保物权[J].中国法学，2013(3).