李 娜

（湖南师范大学法学院，湖南 长沙 410081）

一、问题的提出

从原《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）制定之初到现行《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保制度解释》）的出台，我国法律对混合共同担保人之间追偿权的规定反复变化。即使在认可追偿阶段，因其具体行使规则并未明确，致使这一问题长期备受理论争议并难以为司法实践提供统一且准确的适用依据，继而产生“同案不同判”的审理结果。①在混合共同担保人之间能否相互追偿这一问题上，有法院认为原《物权法》第176条并未给予明确肯定，故判决中只认可担保人向债务人的追偿，而向其他担保人的追偿则未予支持。相关案例参见：江苏省南京市中级人民法院（2016）苏01民终3182号民事判决书；江苏省苏州市中级人民法院（2017）苏05民终2063号民事判决书；最高人民法院（2015）民一终字第371号民事判决书。当然，也有大量判决明确认可混合共同担保人之间可以相互追偿。相关案例参见：江西省新余市中级人民法院（2018）赣05民终72号民事判决书；上海市第二中级人民法院（2015）沪二中民一（民）终字第461号民事判决书；湖北省高级人民法院（2014）鄂民二终字第78号民事判决书；最高人民法院（2017）最高法民再127号民事判决书。不难发现，受担保人追偿权行使规则不够明确的影响，除了基层法院，即使是我国最高人民法院也会出现前后不同的判决结果。混合共同担保情形下，担保人之间可否追偿以及如何追偿，需综合考量债权人、债务人、物保人、保证人等多方当事人的利益维系。担保人因担保责任的承担而遭受损失，为弥补其损失或将损失降至最低，除了向债务人的追偿，该担保人能与其他担保人相互追偿显然是对其权益的充分保障。

《民法典担保制度解释》第13条第1款第1分句表明共同担保人之间可以约定相互追偿；其第1款第2分句表明担保人之间可以就担保责任承担方式作出约定，即承担连带共同担保责任，当具体分担份额约定不明时则按比例分担；其第2款是对前述情形的例外规定，即担保人之间未约定相互追偿及担保责任承担方式时，如果各担保人在同一合同书上通过签字、盖章或按指印等具体行为方式作出愿意承担连带共同担保责任的意思表示，则可依照比例分担向债务人追偿不能的担保份额；其第3款表明除前两款规定的情形之外主张担保人之间相互追偿的则不予支持。[1]

与《民法典》第392条的规定内容相比，《民法典担保制度解释》第13条可谓有条件地承认担保人之间的追偿权，其不仅尊重担保人之间有关追偿权的约定，还认可了“共签即可追偿”这一特殊情形。②也有学者主张《民法典担保制度解释》第13条系部分承认了共同担保人之间的追偿权。参见杨代雄.《民法典》共同担保人相互追偿权解释论[J].法学，2021（5）：115-131.当然，《民法典担保制度解释》第13条是否完全妥当并能为司法裁判提供准确的法律适用依据仍需实践检验。[2]通过上述解读可见，该条文并未明确担保人行使追偿权时的追偿份额如何确定。同时，担保人以“向债务人不能追偿的部分”为限请求其他担保人按照比例分担担保份额，此种追偿可否理解为担保人应以向债务人追偿为前置程序？或者担保人之间可否自行约定追偿顺序？以及担保人通过何种方式能够确定“向债务人不能追偿的部分”？这些问题均是担保人之间追偿权行使过程中所面临的困境，有必要具体分析并提出破解之策。

二、混合共同担保人之间追偿权的行使困境

民事权利的行使是民事权利主体实现其民事权利内容的过程，民事权利的实现是民事主体之民事权利行使的结果。[3]担保人之间的追偿权作为一项民事权利只有通过行使才能得以实现。《民法典担保制度解释》第13条规定了某些情形下担保人可以行使其追偿权，但具体行使规则尚未详细阐述。

（一）担保人之间追偿权的行使条件不够清晰

1.请求其他担保人分担份额的前提不够清晰

《民法典担保制度解释》第13条中担保人只有“承担了担保责任”后才有权请求其他担保人依照约定或比例分担担保份额。通常，担保人之间只要存在追偿约定即可依照该约定进行追偿，当然也存在对分担份额约定不明的情形。如“承担了担保责任”除了包含承担部分及全部担保责任，还应考虑该担保责任是否必须满足约定中的分担份额标准。如果只承担了部分担保责任，且此部分担保责任未达到担保人之间所约定的具体分担份额，该担保人能否向其他担保人行使追偿权？如果承担了约定的全部担保责任，还应考虑此全部担保责任是否使债务人之债务归于消灭。毕竟就担保结果而言，债务人之债务总额应为担保人实际承担的全部担保责任份额的上限，担保人已承担的全部担保责任系代替债务人清偿债务从而帮助债务人之债务责任得以免除。此外，担保人提供担保时的主观意愿以及履行担保时是否存在过错情形均会影响担保人之间有关追偿份额的约定。如担保人之间约定追偿份额后，其中一方担保人却无偿提供担保或履行担保时存在过错但仍以之前的追偿约定为由继续向其他担保人请求分担份额，显然有失公平。

2.“向债务人不能追偿的部分”如何确定不够清晰

《民法典担保制度解释》第13条中三次提及“向债务人不能追偿的部分”，可理解为承担担保责任后的担保人请求其他担保人进行分担担保份额的条件之一。司法适用中，不能仅从字面意思对担保人“向债务人不能追偿的部分”加以认定，还应综合考虑担保人于何种情形下向债务人追偿不能。一般而言，“向债务人不能追偿的部分”首先要求担保人承担担保责任后为弥补自身损失以追偿形式请求债务人作出相应补偿，当向债务人的追偿所得不足以补偿其已承担的担保责任份额，此“不足”可视为“向债务人不能追偿的部分”。实践中，担保人“向债务人不能追偿的部分”包括且不限于担保人因穷尽办法仍向债务人追偿不能不得已而通过起诉债务人加以确定。除诉讼方式外，是否存在担保人非诉状态下也能确定向债务人追偿不能的情形？如债务人遭遇破产或因其他原因已丧失偿债能力。同时，向债务人追偿不能部分的确定是否应受先诉债务人的影响？确定“向债务人不能追偿的部分”对担保人之间追偿权的行使十分重要，而《民法典担保制度解释》第13条只给出字面规定，未提及如何确定，势必对担保人行使其追偿权产生阻碍。

（二）担保人之间追偿权的行使顺序存在争议

1.追偿有顺序限制说

追偿有顺序限制说也可称为担保人追偿顺序法定说。持该观点的学者认为《民法典担保制度解释》第13条中“向债务人不能追偿的部分”认同了债务人与担保人对担保人之间行使追偿权上的逻辑关系，[4]即担保人承担担保责任后应先向债务人进行追偿，当向债务人追偿不能或向债务人的追偿不足以弥补其因担保责任承担所受损失的才能向其他担保人进行追偿，请求偿还超出其自身应承担的担保责任份额。[5]也有学者认为，担保人追偿权的行使顺序应首先考虑当事人之间的相关约定。对追偿问题有明确约定的理应依照约定处理，未约定或约定不明时应先向主债务人进行追偿，只有主债务人不能清偿的部分才能在担保人之间进行再次分担。①司法实践中，此种做法不仅有利于避免循环追偿，同时便于人民法院审理担保纠纷案件时在判决文书中直接对担保人之间的追偿问题作出判决，进而减少诉累。参见林文学，杨永清，麻锦亮，吴光荣.《关于适用民法典有关担保制度的解释》的理解和适用[J].人民司法，2021（4）：30-45.简言之，有顺序限制说的重要理由在于债权债务关系中的最终责任承担者是债务人，设定担保的目的是保障债权人顺利实现其债权。假如担保人承担担保责任之后的追偿权缺乏追偿顺序的限制，则该担保人可自由选择向债务人或其他担保人进行追偿，若无特别约定情形下先向其他担保人进行追偿且完成追偿预期，该担保人与其他担保人仍要继续向债务人分别进行再次追偿，这显然不利于司法程序上的简便性。[6]

2.追偿无顺序限制说

追偿无顺序限制说也可理解为担保人追偿权的行使不存在法定追偿顺序。就追偿标准及诉讼模式而言，债务人与担保人同时作为担保人承担担保责任后的追偿对象，均对债务承担清偿义务。约定不明情形下，担保人承担担保责任后自由选择向某一方担保人行使追偿权不仅体现出权利的本质，还符合市场经济人趋利避害的本性。[7]有学者主张担保关系中对主债务人的追偿几乎不存在疑问，如果担保人之间明确采用平均追偿规则，那么担保人作出清偿后可直接向主债务人追偿，也可直接向其他担保人追偿。[8]也有学者认为将先向债务人追偿作为向其他担保人追偿的前置程序于实践中存在一些难度，如主债务人遭遇破产，担保人承担担保责任后是否要等主债务人的破产程序终结后才能向其他担保人进行追偿？[9]担保人提供担保并实际承担担保责任的原因在于债务人不能清偿到期债务或无法作出全部清偿。如果担保人承担担保责任后先向债务人追偿，其得到偿付的机会相当渺茫，甚至可能落空，担保人为了减少自身损失仍需继续向其他担保人进行追偿。基于此，不应限制担保人之间追偿权的行使顺序，而应赋予担保人除自主约定之外的追偿选择权。

（三）担保人之间追偿权的行使份额尚未明确

1.部分担保人之间约定相互追偿时如何行使份额尚未明确

《民法典担保制度解释》第13条中担保人之间约定分担份额的依照其约定进行追偿，此约定并未明确是全部还是部分担保人之间的约定。如果按全部担保人进行理解，则担保责任与分担份额及追偿数额自然适用于混合共同担保中的所有担保人。如果只是部分担保人之间对分担份额作出的约定，相互追偿时份额如何计算？对于部分担保人之间约定分担份额的计算，可能存在不同的理解：其一，尊重此部分担保人的真实意思表示，承认其约定的法律效力，即使面对全部担保人仍优先从其约定；其二，基于民事法律行为的相对性特征，部分担保人之间的分担份额约定仅在此部分担保人之间产生法律效力，即全部担保人先依照比例分担，对约定了分担份额的部分担保人依其约定进行分担；其三，担保人之间按约定行使追偿权的基础建立在全部担保人达成合意而形成的共同约定之上，因此只在部分担保人之间作出的约定不能以此行使追偿，须有全部担保人依照比例分担担保份额。

2.约定分担额大于未清偿债务时如何行使份额尚未明确

实践中，因担保人无法预判债务人能够清偿的债务数额，故在作出约定时可能导致约定分担份额大于债务人未能清偿的债务数额，此时担保人实际应承担的担保责任份额也存在不同理解：其一，以已实际作出担保责任承担的担保人之间所约定的分担份额对债务进行优先清偿，其他担保人依照约定的分担份额对未清偿部分进行比例分担；其二，为均衡各担保人之间的利益，担保人约定的分担份额大于未清偿债务的，此担保人可直接依照其约定的分担份额进行比例分担；其三，担保人之间对分担份额作出约定的，彼此以约定的最低分担份额为限承担连带担保责任，在约定的最低分担份额之外承担按份担保责任，[10]并根据担保人约定分担份额的不同进而确定重叠分担部分与非重叠分担部分。其中，重叠分担部分由各担保人平均分担，非重叠分担部分则由各担保人自行承担。基于上述不同理解，有必要在担保人约定的分担份额大于债务人未能清偿债务数额情形下综合比较担保人不同的责任分担方式。

3.约定相互追偿但未约定分担额时如何行使份额尚未明确

在《民法典》未生效实施前，法院对担保人未约定分担份额但裁判依照担保人人数平均分担的案件时有发生，其认为在计算各担保人所承担的责任时这种方法不仅比较简便，而且能够避免重复追偿。①案例参见：广东省茂名市中级人民法院（2020）粤09民终467号民事判决书。《民法典担保制度解释》第13条中担保人之间约定相互承担连带共同担保责任下的分担份额显然应依照担保人人数平均分担，而约定可以相互追偿但未约定分担份额的则依照比例分担。对担保人之间责任分担原则的规定，同样存在不同的理解：其一，担保人应就被担保的债权额以及实际能够承担的最大担保范围之间的比例予以分担；其二，担保人应就被担保的债权额以及与债务人或债权人签订担保合同时所承诺的最大风险之间的比例予以分担。不可忽视的是，《民法典担保制度解释》第13条中提及的“比例分担”应如何认定并适用显然不够明确[11]，故有必要对“比例分担”进行细化并区分物保人之间、物保人与保证人之间、保证人之间、物保人与保证人身份混同等不同情形下的份额分担。

三、混合共同担保人之间追偿权行使困境之破解

在明确《民法典担保制度解释》第13条有关担保人之间追偿权的行使存在上述困境后应提出相应破解之策。追偿份额的确定是担保人行使其追偿权的重要问题，尤其在物之担保与保证担保并存时确定追偿份额存在一定难度。[12]因此，只有先明确担保人之间追偿权的行使条件与顺序才能进一步确定不同担保主体之间追偿权的行使份额。

（一）担保人之间追偿权行使条件困境之破解

1.明确请求其他担保人分担份额的前提

（1）担保人已实际履行其担保责任

混合共同担保中物保人或保证人实际承担的担保责任，包括且不限于代替债务人对债权人作出的清偿，或以物抵债、或提存、或抵消。担保人之间的相互追偿，必须满足或受限于自身已作出担保责任承担或有所给付，即有偿地消灭了债权人对债务人的债权。如果物保人或保证人未实际承担担保责任或毫无给付，只是通过劝说等手段使债权人放弃或免除债务人之债务，该担保人不仅不可向债务人进行追偿，更不得将此追偿权指向其他担保人。[13]如我国《民法典》第392条、第700条的规定中，无论共同保证人向债务人的追偿还是代位行使债权人的其他相关权利，或是混合共同担保中物保人、保证人向债务人的追偿，都要求物保人或保证人必须已承担物保或保证责任，即已实际代替债务人作出了债务清偿行为。

（2）债务人之债务责任已被免除

混合共同担保中债务人的债务责任被免除，可理解为主债务因担保人承担了担保责任而归于消灭，亦可称为免责，此免责包括部分或全部免责。担保人的债务履行并非限于一般情形下的清偿，也可采取其他履行方式如代物清偿、提存、抵消、更改等。如果债务人之债务责任非因担保人承担担保责任这一缘由被免除，则担保人不得享有对债务人或其他担保人的追偿权。①如债务人因个人清偿行为而免责，即使担保人又履行了担保责任，担保人也不再享有向债务人或其他担保人追偿的权利。此情形下担保人因承担担保责任所遭受的损失只能依照不当得利规则向债权人请求返还。参见郭明瑞，房绍坤，张平华.担保法（第五版）[M].北京：中国人民大学出版社，2017：57.司法实践中亦存在例外情形：如担保人提供的担保财产在承担担保责任时遭受意外毁损或灭失，担保人原则上不再被赋予追偿权。但因被担保的债权继续存在，且债务是基于担保人承担担保责任过程中的阻碍因素而未消灭，此时担保人的损失只在担保人与债务人之间委托关系存续情形下可依照与委托相关的法律规定对债务人提出获得赔偿损失的请求，但不可以此为由向其他担保人进行追偿。

（3）担保人履行担保时须无过错

担保人提供担保的原因无论是受债务人的委托或无因管理，担保人在承担担保责任时均应负善良管理人的注意义务，未遵守此义务则可能构成过错。担保人承担担保责任时存在过错的，担保人因此丧失追偿权。②我国台湾地区学者多认为，如果担保人明知有抗辩权但未行使，则担保人无追偿权；如果担保人非因过失不知债务人有抗辩权而对债权人作出清偿的，担保人因处理委托事务所支出的必要费用仍应向债务人追偿；担保人如因过失而不知债务人有抗辩权而对债权人作出清偿的，应对债务人因此所遭受的损害负赔偿责任。参见林诚二.民法债编各论（下）[M].北京：中国人民大学出版社，2007：392.我国对保证人追偿权的规定，如《民法典担保制度解释》第35条，保证人明知或已知债权已超出诉讼时效依然提供保证或承担保证责任的丧失对债务人追偿的权利。同时，担保人在作出担保责任承担即代替债务人作出债务清偿后应及时通知债务人其代偿行为。如果该担保人怠于通知债务人，导致债务人不知其担保行为并再次善意履行债务，该担保人同样不得向债务人或其他担保人进行追偿。需要注意的是，债权人在债务人清偿债务之后再次接受物保人或保证人代为清偿的，可视为无原因而受利益，债权人从该物保人或保证人处所获得的利益应为不当得利，该物保人或保证人可请求债权人返还此不当得利以补偿其因清偿所受损失。[14]

2.“向债务人不能追偿的部分”之确定方式

（1）无需起诉债务人时的确定方式

混合共同担保中，确定担保人“向债务人不能追偿的部分”首先要求该担保人已向债务人作出追偿行为，在追偿未能弥补其损失或追偿不能时一般会通过提起诉讼要求债务人偿还，故起诉债务人可视为确定“向债务人不能追偿的部分”的直接手段。除了诉讼方式，还应考虑是否存在向债务人追偿不能的非诉方式。如我国《民法典》第687条中规定的几种情形：其一，债务人下落不明，且其无财产可供法院或裁判机关执行；其二，债务人已破产，且法院已受理该债务人的破产案件；其三，债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或债务人已丧失债务履行能力。本文认为，上述情形虽被规定在一般保证中且作为保证人拒绝向债权人承担保证责任的例外规定，因其涉及债务人的特殊财产状况，一旦现有证据能充分证明债务人无财产或已破产，或债务人所有财产不足以清偿债务，或债务人明显已丧失偿债能力，显然担保人无需起诉债务人亦能确定“向债务人不能追偿的部分”。

（2）先诉债务人至执行完毕时的确定方式

确定向债务人追偿不能的部分，最简便的方式是担保人通过先起诉债务人且经过法院强制执行依然未能清偿。此方式的优点在于担保人至少已向债务人进行了追偿，即使追偿未果，其关键在于对“经法院强制执行依然不能清偿”如何理解。司法实践中，如江苏省高级人民法院在审理上海环庄石油发展有限公司等诉上海诚馨贸易有限公司等公司借款合同纠纷案①案例参见：江苏省高级人民法院（2017）苏执监497号执行民事裁定书。中，对债务人不能清偿部分的认定时，法院通过查找苏州如顺公司的财产，仅查到不属于法院方便执行的财产且未查到其他财产。同时，上海环庄公司也未能向法院提供苏州如顺公司的其他财产线索，故法院认定苏州如顺公司作为本案主债务人不能清偿案涉债务。此外，法院强制执行完毕还应区分程序执行完毕与实体执行完毕。上述案件中的程序执行完毕可指执行法院通过调查但未查到债务人财产或仅查到不属于法院方便执行的债务人财产，且担保人或申请执行人不能提供债务人有效财产线索；实体执行完毕则指执行法院通过查明案件事实最终作出执行裁定。[15]

（3）一并起诉债务人与其他担保人时的确定方式

依照《民法典担保制度解释》第26条的规定，保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任，此“保证人”可理解为混合共同担保人中的一种，并且担保人也可通过一并起诉债务人与其他担保人的方式确定追偿不能的部分。该方式显然能够节省诉讼成本，即无需等待强制执行履行完毕便可直接起诉保证人（或其他担保人）。有学者主张担保人向其他担保人行使追偿权之前先向债务人追偿意味着变相赋予其他担保人享有先诉抗辩权，①持此种观点的学者与担保人追偿权无顺序限制说的观点基本一致。一并起诉债务人与其他担保人和此先诉抗辩权会产生适用冲突。本文认为此观点不甚妥当，担保人先向债务人追偿的初衷意为方便担保人之间行使追偿权，且其最终期待是如何确定向债务人不能追偿的部分，而非变相赋予其他担保人享有先诉抗辩权。无论是单独起诉债务人或是一并起诉债务人与其他担保人，均需经历法院强制执行程序，两者结果一致。同时，法院在审理相关追偿权案件时通常会将债务人与其他担保人一同作为被告。故可将一并起诉债务人与其他担保人作为确定担保人“向债务人不能追偿部分”的另一种方式。

（二）担保人之间追偿权行使顺序困境之破解

1.以先向债务人追偿为前置程序

针对《民法典担保制度解释》中的“各担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分”，主张不应设置顺序限制的学者们的理由有两点：一是按顺序追偿不能简化担保人与债务人及其他担保人之间的法律关系，债务人之所以寻求担保是因其偿债能力堪忧，即使要求担保人的追偿步骤是先债务人后其他担保人，而按照债务人的财产状况担保人很难从债务人处得到相应补偿；二是按顺序追偿并不一定能够保护已承担担保责任的担保人，设定追偿前置程序也会导致向其他担保人追偿的延迟，变相增加担保人负担。

本文认为担保人之间的追偿权应坚持有顺序限制说，以先向债务人追偿为前置程序。首先，追偿顺序的考察重点是追偿权是否存在，而《民法典担保制度解释》第13条有条件地肯认态度可谓对此问题的回应，债务人的偿债能力如何不会绝对阻碍担保人追偿权的实现。同时，债务人的偿债能力并非一成不变，有可能债务到期时缺乏而担保人代替清偿之后又逐渐恢复。责任承担方面，任何法律主体均应承担相应法律责任，仅受限于债务人暂时欠缺债务清偿能力而否认担保人的追偿顺序显然不合理，即便无追偿顺序，担保人在向其他担保人追偿之后也会继续向债务人追偿。其次，增加追偿前置程序是否会延迟向其他担保人的追偿涉及公平与效率问题。将向债务人追偿作为前置程序看似增加了担保人的责任分担成本，事实上债权人、债务人与担保人之间的分配正义才是公平原则于共同担保视角下的真正体现。只有存在相应的规则与制度才能减少受分配影响而引发的额外负担，最终才能实现所有当事人之间的分配正义。[16]而否认追偿顺序限制不利于债务人与担保人之间的利益分配，难以实现公平与正义的价值要求。结合同一层次理论分析，混合共同担保中的债务人及担保人与债权人之间的法律关系并不处于同一层次。[17]并且从债务人与担保人所负义务的层级来看，担保人仅承担初级义务，债务人才是整个债权债务关系中的最终责任人，先向承担终局义务的债务人进行追偿才最符合公平理念要求。[18]

2.遵循担保人追偿权一次用尽原则

担保人承担担保责任后依照《民法典担保制度解释》第13条之规定能够向其他担保人进行追偿的，此追偿应有次数限制，不能因担保人追偿数额未完全实现而反复追偿。持担保人追偿权否定说的学者通常会以循环追偿为由，即被追偿后的担保人再次向其他仍未承担担保责任的担保人进行追偿，容易产生新的纠纷与诉讼。[19]故有学者主张，只有完全否定担保人之间的追偿权才不会在其之间产生新的纠纷与诉讼。表面上看，否定担保人之间的追偿权相对简便，但一定程度上不利于公平价值的实现。[20]因此，为平衡担保人风险负担、简化担保人追偿程序，应尝试设立追偿权一次用尽原则，即担保人在向其他担保人追偿时已经或应当知道原债权之上还存在其他担保人的，建议合并起诉；如果未合并起诉，后续则不能以实现追偿权为由再次进行起诉。同时，还应对担保人合并起诉的时间点作出规定，即在担保人准备向其他担保人行使追偿权之前进行。

需要注意的是，担保人追偿权行使后期一般不被允许向新加入债务中的担保人进行追偿。新加入债务中的担保人的加入时点应以担保人对债务人提起诉讼之时为截止时间。在此时间点之后新加入债务中的担保已超出原担保人所预见的风险分担范围，若允许担保人向新加入担保人进行追偿只会促使债务人为解决与原担保人之间的诉讼问题而骗取新担保人为其自身债务提供担保，无疑加重了债务人的道德风险。[21]即便如此，若债务人日后增添了新的财产，那么担保人承担担保责任后依然可向债务人主张清偿。当然，如果因债权人或债务人的过错导致担保人并不知晓还存在其他担保人，或该担保人因难以向其他担保人追偿造成实际追偿不能后果的，基于公平及诚实信用原则的内涵要求，该担保人可被允许再次向其他担保人行使追偿权，此可视为追偿权一次用尽原则的例外。

（三）担保人之间追偿权行使份额困境之破解

1.部分担保人之间的行使份额约定仅对约定主体生效

全部担保人之间追偿约定下如果还存在部分担保人之间约定的，为尊重此部分担保人的意思表示，只要该部分担保人之间有关分担份额的约定未对其他担保人产生不利影响则应认定为有效。假设现有债务人丁，担保人甲、乙、丙为丁100万债务提供担保。其中甲提供物保，担保物价值为100万，乙与丙对丁的债务承担100万保证。甲乙丙三人约定可以相互追偿，甲乙单独约定在50万债务范围内分别承担30万和20万的责任，然而丙对甲乙之间的约定并不知情，此时债务人丁有60万的未能清偿债务。由于部分担保人之间有关分担份额的约定具有相对性，其约定应只对约定主体发生效力。[22]因此，共同担保中所有担保人先依照约定份额进行比例分担，对部分担保人约定的份额依照所有担保人约定的份额比例分担后再次进行分担。简言之，某一担保人承担的担保责任份额超出其应分担额，当向债务人追偿不能时可依照先前约定向其他未足额承担担保份额的担保人进行追偿。上述案例中甲乙丙的约定份额比例为100:100:100，债务人丁未清偿债务为60万，甲乙实际应承担的总额为40万，因甲乙约定的分担比例为30:20，可计算出甲乙丙各自应承担的担保份额为24万、16万、20万。如果甲承担了30万，当向债务人丁只能追偿10万时，剩余20万减去约定应承担的其他14万，最终多承担的6万可向乙或丙进行追偿。

2.约定分担额大于未清偿债务时按约定比例行使份额

当担保人之间约定的分担份额大于债务人未清偿债务的，应充分尊重作出约定担保人的意思表示，按其约定的比例进行分担。假设现有债务人丁，担保人甲、乙、丙为丁100万债务提供担保。其中甲乙丙三人约定可以相互追偿，并约定在60万的范围内分担责任，三人约定的分担份额分别为：30万、18万、12万，此时债务人丁有50万的未能清偿债务。对未清偿的债务以担保人之间约定的分担份额比例进行分担，不仅不会出现部分担保人实际承担的担保份额等于或大于债务人未清偿数额的情形，同时还能将未清偿债务由担保人作出全部分担，而非先将实际承担担保责任的担保人之间约定的分担份额认定为有效，然后将未清偿部分由其他担保人依照约定份额比例分担。上述案例中甲乙丙的约定分担份额比例为30:18:12，而债务人未清偿债务为50万，依照甲乙丙约定的分担比例计算出甲乙丙分别承担25万、15万、10万的担保责任。同理，如果甲承担了30万，当向债务人丁只能追偿10万时，剩余20万减去约定应承担的其他15万，最终多承担的5万可向乙或丙进行追偿。

3.约定相互追偿但未约定分担额时“比例分担”的确定

混合共同担保中，担保人之间约定相互追偿但未约定追偿份额,那么依照比例分担时首先应考虑担保物价值如何确定的问题，担保物价值是物保人承担担保份额的衡量标尺。实践中通常采取以下步骤进行判断①如果担保物由债务人本人提供，同样适合以下担保物价值判断规则。：其一，看债权人、债务人及物保人之间是否已对担保物价值进行价格协商。当事人可依照诚实信用原则对担保物价值加以商榷，达成价格合意则按此价格清偿；其二，看担保物是否已有市场公允价格。若该担保物已通过拍卖或变卖方式确定价格，且以此价格判断合同中约定的交易对价，则无论该担保物是否被实际交付，其价值依旧按此前拍卖或变卖价格进行计算；其三，看是否存在对担保物价值提供参照标准的相关规定。若担保物既未被拍卖也未被变卖，当事人也未对担保物价格达成合意，此时担保物价值则需参照相关法律规定加以确认。[26]

（1）物保人之间的“比例分担”

担保物价值与担保债权额之间的关系影响物保人之间追偿份额的计算。若担保人提供的担保物价值不足以清偿所担保的债权额，那么物保人的担保责任应以其担保物价值为限，对超出此价值的担保债权额部分无清偿之义务。因此在计算物保人分担比例及追偿份额时，应以担保物价值为计算基数，而非以其担保债权额为计算基数。若担保人提供的担保物价值大于担保债权额时，物保人仅以所担保的债权额为限承担担保责任，对超过所担保债权额的担保物价值部分并无物上债务责任，因此在计算其追偿份额时，应以其所担保的债权额为计算基数，而非以担保物价值为计算基数。假设某一债权同时存在物保人甲与物保人乙，两者均以其特定财产提供担保，甲或乙承担担保责任后首先应明确各自应分担债权份额，并以此为基础确定向其他物保人进行追偿的份额。具体计算方式如下：

表1 物保人甲、乙之间追偿份额的计算

（2）物保人与保证人之间的“比例分担”

保证担保是以保证人责任财产为基础从而保证债务之履行，可谓“人之无限责任”，而物之担保系“物之有限责任”，是担保人以其担保物本身价值或事先确定的债务限额提供担保，[28]因此，混合共同担保中物保责任与人保责任平等只是于外部关系实现顺序上的平等，债权人享有向物保人或保证人主张权利的选择权。各担保人承担的具体担保份额以及相互之间的追偿份额自有其约定担保范围或推定追偿份额，当然也存在责任大小区分。基于此，物保人与保证人之间的责任分担以各担保人应承担的具体担保责任为基础进行比例分担更具正当性。故物保人与保证人之间追偿份额的计算会因担保物价值与担保债权额关系的不同受到影响或存在区别，同时也应允许物保人与保证人之间作出例外安排，如事先作出相关约定。通常，物保人或保证人承担担保责任后，各自追偿份额的具体计算方式如下：

表2 物保人甲与保证人乙之间追偿份额的计算

（3）保证人之间的“比例分担”

保证人之间的分担比例应以各保证合同中约定的担保债权额的占比为计算基础。如保证人甲为债权人原100万债权提供保证担保，而保证人乙不仅为债权人原100万债权提供保证担保，同时为债权人所有从债权提供保证担保，合计为120万。保证人乙承担保证责任之后首先向债务人进行追偿并获得40万，其对未获清偿的80万则有权向保证人甲追偿80×[100÷（100+120）]=36.36万。如果保证人甲与保证人乙均负无限保证责任，则两者所提供的保证担保范围应为“主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用”，保证人之间的保证责任分担比例为各占50%。由于保证人承担无限保证责任，虽然在计算保证人之间应分担份额时看似是把保证人人数作为基数加以平均，实际采取的是以各保证人应承担的保证份额为基数的比例分担。[29]不同的是，此情形下两种计算方式得出保证份额结果于数量上相同而已。仍依上述假设，某一债权同时存在保证人甲与保证人乙，其中甲或乙当中的某一保证人向其他保证人的追偿份额具体计算方式如下：

表3 保证人甲、乙之间追偿数额的计算

（4）物保人与保证人身份混同时的“比例分担”

担保人兼为物保人和保证人，该担保人应担负物之担保与保证担保双重责任。当担保人提供的保证系一般保证，可根据其是否享有先诉抗辩权分析此担保人如何承担担保责任：一是享有先诉抗辩权，此一般保证人相较其余连带保证人及物保人，在担保责任的内部分担上仅需承担一个物之担保即可；二是不享有先诉抗辩权，此一般保证人相较其余连带保证人及物保人应担负物保及保证双重担保责任，并视为连带责任保证人。而在计算身份混同担保人与其他担保人应分担的担保份额时，应先以各担保人所提供的保证责任为限计算出保证担保中的内部分担份额，再选择各担保人所提供的担保物价值额及担保债权额中较低者计算出物保中的内部分担份额，上述两者之和即为身份混同担保人与其他担保人内部应分担的最终担保份额。最后再计算出身份混同担保人与其他担保人之间的追偿份额，即应分担的最终担保份额与实际追偿份额之差。[30]

四、结语

《民法典担保制度解释》第13条是继《民法典》第392条之后对混合共同担保人之间能否相互追偿以及如何追偿的进一步规定，虽然追偿行使规则不甚完善，但却是担保人因承担担保责任遭受损失时除向债务人追偿之外的另一维权途径，一定程度上能够鼓励担保并促进市场经济发展。当然，任何权利的行使都不允许权利主体肆意而为，担保人之间的追偿权亦是如此。该追偿权的行使过程中还可能受到某些特殊情形的约束或限制：如各担保人之间又约定一方为对方之担保再提供担保，此种担保可视为再担保，那么再担保人（原担保人中的其中之一）承担再担保责任后必然可向原担保人中的另一方担保人及债务人进行追偿，且不受原担保人之间追偿份额的限制；再如债权人放弃部分担保、担保物灭失或毁损等情形，无论债权人放弃物保或人保，均会影响其他担保人担保责任的承担；另外，担保物的灭失或毁损一定程度上亦会加重其他担保人的担保责任，使担保人之间的责任分担份额与追偿份额发生变化。这些特殊情形均会约束或限制担保人之间追偿权的行使，故民法典时代的担保制度还应考虑将其纳入具体规则中。