张亚飞

（陕西财经大学 法学院，山西 太原 030006）

一、问题的提出

奸非罪在古代是一项很古老的罪名，性是奸非罪所侵犯的对象。在远古时代，人们就开始对性行为有禁忌。婚姻制度是人类社会产生较早的社会制度，婚姻制度下的性关系是合法的，违反婚姻制度之外的性关系，就是非法的性关系，“公然猥亵亦即妨害风化实是历史上最古老的罪名。”①蔡枢衡：《中国刑法史》，中国法制出版社，2005年，第129页。从远古社会开始，对性关系有严格的限制。和奸罪的相关罪名包括“亲属相奸”“无夫奸”“通奸”“诱奸”“私奸”等罪名，从唐律到大清律保持了一致，仅刑罚轻重发生变化。到1902年清末修律开始，礼法两派随着对《大清新刑律草案》是否废除。

“亲属相奸”“无夫奸”“通奸”等规定，展开了激烈争论，最终没有采纳礼教派的观点。自此，和奸相关罪名变为奸非罪，经《中华民国暂行新刑律》《刑法第一次修正案》《刑法第二次修正案》《刑法草案》《改定刑法第二次草案》《1928年中华民国刑法》《1933年中华民国刑法修正案初稿》《1934年中华民国刑法修正案》到《1935年中华民国刑法》一直在发生变化，有必要对“和奸”罪的罪刑演变进行梳理。

另一方面，清末修律时期，由于礼教派与法理派针对《大清新刑律草案》中的“无夫奸”和“亲属相奸”的存废进行了激烈争论。“亲属相奸”最终被清廷废弃，但“无夫奸”进入了《钦定大清刑律》。两种罪名都是性犯罪，却有不同的命运，应追究其深层次的原因。伦常一直是历朝历代立法指导思想，“亲属相奸”在《钦定大清刑律》被否定，说明家族伦理在清末修律时期立法者部分否定。“无夫奸”却保留下来，说明法律在转型之初，家族伦理对立法影响巨大，清廷想实现中华法系的转型有很大障碍。和奸罪涉及到礼教与法律的关系，是礼法一体，还是礼法分离？这就是一个很关键的问题。本文通过梳理晚清民国时期和奸罪的存废，展现礼法之间的冲突和融合。

二、清末修律时期：个人本位与家族本位的争论

光绪三十四年，《大清新刑律》草案已经拟定完毕，上交各省督抚签注。但由于新刑律需在新宪法施行之才能颁布，正式立宪又在多年之后，且新刑律颁布尚需时日，旧律又不适用于社会，故对《大清律例》修改迫在眉睫。沈家本上书“旧律之删订，万难再缓”，决定四项办法：一是删除总目。由于现行官职已经改革，故删除按照吏、户、礼、兵、刑、工六部分类的刑律总目。二是修订刑名。废除封建五刑之笞、杖、徒、流、死，改用死刑、安置、工作、罚金四项。三是采用新章刑法。“惟自同治九年以来垂四十年，通行章程，不下百有余条”①《修订法律大臣沈家本等奏请编定现行刑律以立推行新律基础折》，光绪三十四年正月二十九日，故宫博物院明清档案部：《清末筹备立宪档案史料》，中华书局，1979年，第853页。，经过甄别，决定其存废。四是采用简易例文。清廷对二千余条例文，将已经不符合当时情形的，或另订新章，例文成为虚设，“或系从前专例无关引用者”，或例文互有矛盾者，均加以删并，改为简易例文。经过一年多，于宣统元年二月二十九日，《现行刑律》初稿修改完成，沈家本、俞廉三上书，共计编订律文414条，例文1066条。清廷交宪政编查馆审核，又勘正261条，于宣统元年十二月二十三日上奏。又在宣统元年三月十六日通过《法院编制法》，“奏准变通秋审旧制，所有审判之覆核京控，秋审之会录解勘与从前办法不同，均照新章更正，计修改五十七条，删除十条，加具案语，另缮清单进呈外。”②《奏为呈进现行刑律黄册定本请旨刊印颁行以资遵守恭折》，故宫博物院编，《钦定大清现行刑律》，海南出版社，卷首语。最终《钦定大清现行刑律》于宣统二年四月初七日颁布。

《钦定大清现行刑律》虽颁行，“因科条推暨，信守攸关，未便以刊印需时，致稽定限，当将已刊行之现行案语，并两次清单，先行通咨各省，以备援引。”③《宪政编查馆大臣奕劻等奏现行刑律刊印告竣装潢呈览折》，故宫博物院明清档案部：《清末筹备立宪档案史料》，中华书局，1979年，第880页。因为案语繁杂浩瀚，需要修订法律馆精心校释，以期完善，终成定书，分装两函，供各省查问。《钦定大清现行刑律案语》对《大清律例》进行了取舍。“犯奸”条延续了《大清律例》的罪刑规定，普通和奸行为处以杖八十，有夫者杖九十，刁奸者不论有夫无夫，均杖一百。“犯奸”条重点区分强奸与和奸，强奸需妇女有不能挣脱之情状，有旁人知道其受到伤害，且衣服毁坏。如果开始以强行和奸开始，最终合意和奸行为。例如旁人见妇人与人通奸，见者，“因而用强奸已系犯奸之妇，难以强论。依刁奸律。”同时，对和奸和强奸均定罪。和奸、刁奸的男女双方同罪处罚。

案语认为此条出自明律，顺治三年加入注解。而律注以为开始强奸，而最后终以和奸，并未定罪名。如果仅仅拟和奸之罪，“殊未平允”，故参考唐律量刑，“诸奸者，徒一年半，强者加二等”，故修订为酌减为徒二年，妇女不坐，显示罪刑相符。《钦定大清现行刑律》将罪刑修改为近代刑罚——罚金、绞刑、斩刑、徒刑等，按分等级处罚，故修改为和奸处八等罚，有夫奸处九等罚，刁奸，无论有夫、无夫均处十等罚。

《大清刑律草案》颁布伊始，引起众多非议，出现了礼教与法理两派，即“礼法之争”。这一场争论是传统法文化与西方法文化之争，固有法与移植法之争。礼教派维护家族本位立法原则，维持封建制度为目的。法理派维护“人权”，坚持法理本位，建立君主立宪制，实现新政。清廷针对《大清刑律草案》征求中央各部院、地方督抚意见，在1909年2月16日（宣统元年正月二十六日）征求京外各大臣的签注，第二天将众人的签注意见发往修订法律馆和法部参考，重定修订刑律草案，坚持“凡我旧律义关伦常诸条，不可率行变革，庶以维天理民彝于不敝”④1910年11月5日《宪政编查馆大臣奕劻等奏为核定新刑律告竣请旨交议折》，《钦定大清刑律》。的修律宗旨。

礼法两派都不绝对地主张法理或礼教，法理派虽以西方法律思想为价值判断，制定新律，但没抛弃全部礼教条文，仅反对《大清律例》中干名犯义、犯罪存留养亲、亲属相奸、亲属相盗、亲属相殴、故杀子孙、杀有服卑幼、妻殴夫夫殴妻、发冢、犯奸、子孙违反教令等列入刑律草案。

首先发难的是军机大臣张之洞，以学部的名义上奏清廷，“犯奸之罪，与泥饮惰眠同例，非刑罚所能为力，即无刑罚制裁。此种非刑，亦未必因是增加。是足以破坏男女之别而有余地。”⑤高汉成：《签注视野下的大清刑律草案研究》，中国社会科学出版社，2007年，第67页。张之洞认为和奸罪如不加以刑罚，会大大增加，破坏男女有别的封建礼教。继张之洞之后，后有两广总督张人骏、安徽巡抚冯煦、直隶总督杨士骧、东三省总督徐世昌、吉林巡抚陈昭常、黑龙江巡抚周树模、江苏巡抚陈启泰、湖广总督陈夔龙、山东巡抚袁树勋、江西巡抚冯汝揆、山西巡抚宝棻、河南巡抚吴重焘、湖南巡抚岑春蓂、贵州巡抚庞鸿书、闽浙总督松寿、山西巡抚恩寿、都察院、广西、热河、甘肃、新疆、浙江等中央各部院、各省督抚的签注意见。①“签注意见”参见高汉成：《签注视野下的大清刑律草案研究》，中国社会科学出版社，2007年，第67—167页。其一致肯定此次刑律草案的成绩，仅对部分不合中国风俗和礼教的条款提出异议，尤其是第23章奸非罪的异议，认为和奸罪不及无夫之妇（处女）、孀妇，有坏礼防，突破男女之别，有损中国本土风俗。

清廷将中央部院、各省督抚的签注意见反馈给修订法律馆和法部，沈家本与修订法律馆迫于礼教派反对意见，采取“于有关伦纪各条，恪遵谕旨，加重一等”，然后送交法部。法部在《大清刑律草案》后加《附则五条》，明确规定亲属相奸条有关伦理礼教，不能随意废弃。经过这次修改，定名为《修正刑律草案》，于宣统元年（1909年）由廷杰、沈家本联名上奏。

《修正刑律草案》上奏后，不但没有平息争论，反而激起更大风浪。礼教派代表人物张之洞已经过世，再无实力派人物正面反击沈家本等人。劳乃宣逐渐成为礼教派的领头人，与法理派展开激烈的争论。此外还有法部尚廷杰、法部郎中吉同钧，礼学馆总纂大臣、宪政编查馆咨议官、资政议员陈宝琛，京师大学堂总监督、宪政编查馆咨议馆刘廷琛，宪政编查馆统计局局长沈林一等人。法理派以晚清修律大臣、资政院副议长沈家本为代表，支持者冈田朝太郎，修订法律馆提调、宪政编查馆馆员董康，资政院议员、法典股股长、宪政编查馆馆员汪荣宝，宪政编查馆参议杨度，宪政编查馆编制局局长章宗详，资政院议员、宪政编查馆编制局局长吴廷燮，资政院议员陆宗舆，宪政编查馆馆员曹汝霖，大理院推事、京师法律学堂监督江庸等人。礼教派与法理派经过四个回合的争论，于1910年十二月初八，资政院举行第三十七次会议，讨论新刑律第289条“无夫奸”之条文：“凡和奸有夫之妇，处四等有期徒刑。其相奸者，亦同。”经过长达五个小时的争论，无法达成一致。最后议长通过119名议员表决，主张有罪者用白票，主张无罪者用蓝票。最终，77张白票对42张蓝票，无夫奸被定为罪。其次对无夫奸是否被纳入《暂行章程》，而用起立法来表决，两次表决后，以61比49票，主张入律者获胜。至此，无夫奸被定罪，法理派的主张最终被否定。《大清新刑律》附加《暂行章程》五条于1910年12月由资政院通过，同时内阁颁布。法理派与礼教派关于“无夫奸”争论集中三个方面，一是法律与道德的关系。礼教派劳乃宣认为无夫奸罪必须治罪，因为法律与道德互为依靠，二者关系甚密。礼教派劳乃宣分别从社会风俗习惯、无夫奸对本家族造成的名誉影响、无夫奸对社会风气造成的影响、无夫奸的告诉权行使等四个方面。②劳乃宣《声明管见说贴》，载《新刑律修正案汇录》，文海出版社1969年，第937－943页。礼教派陈宝琛认为如将无夫奸除罪化，那么将会造成社会风气日益败坏，淫佚之风日炽，女德堕落如水，没有对无夫奸所引起社会负面影响的根本原因作深入探讨。③陈宝琛：《陈阁学读劳提学及沈大臣论刑律草案平议》，载《新刑律修正案汇录》，文海出版社1969年版，第947－948页。德国学者赫善心给出解释，各国法律修订应该以本国道德为参考点。如果不顾本国道德，那么修律会造成尴尬的局面，即修律不适合本国道德，突然废除《大清律例》，“不久必有势不得不再行启用之一日。”④赫善心：《德儒赫氏中国新刑律论》，载《新刑律修正案汇录》，文海出版社，1969年，第969－989页。法理派沈家本则认为道德范围较广，法律范围较窄，无夫奸属于道德管辖的事情，法律不用强制其道德的事情。如果事关道德的事情放在刑律中，那是中国礼教的无用。⑤沈家本：《书劳提学新刑律草案说贴后》，载《新刑律修正案汇录》，文海出版社，1969年，第929－935页。

二是个人本位与家族本位的冲突。礼教派杨度主张中国自古以来是家族社会，法律亦是以为维护家族为出发点。因为中国只有家长和家人，没有国民，中国从秦律到《大清律例》都是将立法权和司法权赋予家长，由家长维持最基层的社会秩序，是家族法。欧美诸国是由个人组成社会，没有家族。每个人对国家有权利义务，国家对人都尽职尽责，实现社会有序运行。⑥李启成：《资政院议场会议速记录——晚清预备国会论辩实录》，上海三联书店，2011年，第304页。礼教派江谦从尊尊、亲亲、贤贤三个特征划分宗子时代、族长乡绅时代、城乡自治会时代，三个时代由此进化而来。由此认为中国社会由家族社会逐渐过渡到国民社会，修律亦实现从家族本位到个人本位的转变。⑦《江氏刑律争议平议》，载《新刑律修正案汇录》，文海出版社，1969年，第1001－1010页。礼教派杨种玉从新刑律的14条与354条相矛盾法理说不通入手，说明无夫奸不是恶俗，而是中国传统风俗之良俗。一旦无夫奸入律，不但可以强化中国刑律的特色，而且不可能如法理派所言被全球法学界耻笑。⑧《杨氏新刑律奸非罪拟请修改说》，载《新刑律修正案汇录》，文海出版社，1969年，第1011－1017页。

三是无夫奸是否关乎教育的问题。法理派沈家本认为无夫奸属于家庭教育的范围，不用写进刑法，依靠国家的强制力量维持社会风化。这是父兄的责任，国家没有义务来负责此事。礼教派劳乃宣反驳说男女和奸生子后，继而续奸，形成家庭教育环境，如何实现家庭教育的防控作用。其实，礼教派劳乃宣完全歪曲了法理派的意思。法理派沈家本认为这是法律与家庭教育的管辖范围，礼教派劳乃宣陷入了家庭教育的环境，没有从根本上理解家庭教育所起的具体作用及其范围。

最终无夫奸入律，实质上是中西两种法律文化之间的较量。无夫奸是否入罪能引起如此大的争论，反映了礼法两派价值观的激烈碰撞。“无论是宏观上的立法是否以《大清律例》为基础，还是微观上和奸无夫妇女和子孙违反教令是否入罪，都可以归结为礼教和法律的关系，即礼法一体还是礼法分离的问题，赫善心和冈田朝太郎论辩的背后乃是法律文明固有论与进化论之争。”①陈新宇：《礼法论争中的冈田朝太郎与赫善心》，《华东政法大学学报》2016年第4期，第74页。

1911年1月25日颁布的《钦定大清刑律》第23章第289条：“和奸有夫之妇，处四等以下有期徒刑或拘役。其相奸者，亦同。②黄源盛：《晚清民国刑法史料辑注》，中国台湾元照出版有限公司，2010年，第341页。”本条是对和奸有夫之妇的规定。最终在《钦定大清刑律》暂行章程第4条补充了“无夫奸”条，“犯第289条之罪为无夫妇女者，处五等有期徒刑、拘役或一百元以下罚金。其相奸者，亦同。前项犯罪需妇女尊亲属告诉乃论，但尊亲属事前纵容或事前得利或事后得利而和解者，其告诉为无效。③中国第一历史档案馆：《光绪朝朱批奏折》第107辑，中华书局，1995年，第360页。”

通过对清末修律时期光绪朝和宣统朝的立法和司法实践，法理派与礼教派经历了激烈争论，无夫奸最后入律，礼教派看似胜利了，法理派失败了。这绝不是简单地中西法文化之间的较量，两派都是为了维持清廷的统治，只不过对于具体律文，双方基于各自的立场，发生巨大争议。和奸罪触碰了礼教派的底线——伦纪纲常，和奸罪事关礼教，如果无夫妇女与人私通，耻笑其父母；如寡妇犯奸会耻笑于其舅姑，则家庭引起不睦，继而而引起地方不安，地方不安则全国不安，故“无夫奸”是否入律关乎家族兴衰和国家安稳。法理派坚持认为和奸罪属家庭教育，用德育来禁止此行为。在西方刑法中只处罚强奸罪、诱奸罪等强迫性奸罪；而对二人自愿通奸行为不追究，其行为不过违反道德而已，没有危及社会。西方社会的通奸行为不会影响其父母家庭的声誉。故西方刑法中法律与道德不是一回事，教育与用刑全不相关。

清末修律时期的“礼法之争”表明立法上一直移植西方刑法，改造中国传统律学，礼教派又不甘心全部西化，竭力要保持“无夫奸”条文。法理派在一定程度上妥协，使得《钦定大清刑律》尽快颁布。司法实践中，清廷适用的是《大清律例》和《钦定大清现行刑律》，光绪朝适用《大清律例》，宣统朝适用《大清律例》和《钦定大清现行刑律》，没有适用《钦定大清刑律》，故清末修律时期中和奸罪的立法和司法的断裂，立法一直趋向于西方刑法典内容，以日本刑法典为模板制定新刑法典。司法实践中依然适用旧律中罪刑。这种情况到北洋政府时期逐步缓解，立法和司法实践逐步开始融合。

三、北洋政府时期：固有法与继受法的博弈

北洋政府时期，袁世凯将《钦定大清刑律》简单修订后，命名《中华民国暂行新刑律》。《中华民国暂行新刑律》第23章奸非及重婚罪第289条：“和奸有妇之妇者，处四等有期徒刑或拘役，其相奸者亦同。④黄源盛：《晚清民国刑法史料辑注》，中国台湾元照出版有限公司，2010年，第475页。”此处坚持了《钦定大清刑律》第289条的普通和奸罪，处四等有期徒刑。1915年《修订刑法草案》第25章奸非重婚罪第304条：“有夫之妇通奸者，处四等有期徒刑。其知情相奸者，亦同。⑤黄源盛：《晚清民国刑法史料辑注》，中国台湾元照出版有限公司，2010年，第586页。”此条依然沿用《中华民国暂行新刑律》第289条，只是刑罚变换了一下，省去了拘役罚。1918年《刑法第二次修正案》普通和奸罪第244条：“和奸未满二十岁良家无夫之妇女者，处六个月有期徒刑、拘役或三百元以下罚金；其相奸者，亦同。”此条延续了《中华民国暂行新刑律》暂行章程中的“无夫奸”条，增加了《修正刑法草案》删除的“无夫奸”条。1919年《改定刑法第二次修正案》普通和奸是由第255条规定：“和奸未满二十岁良家无夫之妇女者，处六个月有期徒刑、拘役或三百元以下罚金。其相奸者，亦同。⑥黄源盛：《晚清民国刑法史料辑注》，中国台湾元照出版有限公司，2010年，第842页。”本条亦延续《刑法第二次修正案》原文。

综观北洋政府时期的刑事立法，立法者对“无夫奸”条徘徊在伦理和法律之间，时而认为“无夫奸”是本国几千年礼教的传承，不可轻易废除；时而认为刑事立法应向西方刑法典靠拢，应该废除旧律中不适合社会发展的条文。但刑事立法一直是尊重旧律和移植新律两种力量之间的较量。

司法实践中大理院有普通和奸罪的一案，如某甲与丙妇先奸，因甲有弟乙且寡居，遂乙勾引丙妇逃亡其家，与乙奸宿，丙妇与甲乙先后和奸，因为丙的两次犯意均不同，故成立两个和奸罪①郭卫：《大理院判决例全书》，中国台湾成文出版社有限公司，1972年，第506页。。针对嫁人前后的不同和奸行为，应论和奸二罪，这是因为嫁人前后所侵犯的法益是两个，自应该成立两个罪②郭卫：《大理院判决例全书》，中国台湾成文出版社有限公司，1972年，第505页。。

其次，普通和奸罪中本夫在奸所击毙奸夫，系正当防卫③郭卫：《大理院判决例全书》，中国台湾成文出版社有限公司，1972年，第403页。。（五年上字第51号）刑律第15条正当防卫有两个要件，一是对于现在不法侵害，第二系出于防卫自己或他人权利之行为。防卫是否过当以侵害之大小与行为之轻重相衡量，不超过必要程度为标准。普通和奸罪中，本夫看见奸夫与奸妇在山坡上和奸，一时气忿，顺手拾石头打中奸夫后脑，即时毙命。此时本夫为了捍卫夫权，故有权防卫，杀死奸夫，不追究刑事责任，其行为不认为超过必要限度。但另有一种情况下，本夫发现奸妇在船内续奸，奸夫则逃入水中，本夫用铁嘴撑篙戳伤奸夫致死，此时不属于正当防卫。④郭卫：《大理院判决例全书》，中国台湾成文出版社有限公司，1972年，第404页。（六年上字第1013号）此种情况下，本夫所面对不是登时奸情，奸夫已经逃入水中，不认为登时杀死奸夫，不属于正当防卫。而前种情况下，奸夫奸妇在山坡上通奸，本夫用石头登时杀死奸夫，故属于正当防卫。

再次，因和奸而引起其他犯罪，在刑律补充条例第7条：“犯律第289条、第290条或前条第一项之罪，虽未经有告诉权之告诉者，而因奸酿成其他犯罪时，仍应论之。”这里因奸而引起的犯罪，只能以奸夫奸妇为限，不能以其他人犯罪都归于和奸之罪⑤郭卫：《大理院判决例全书》，中国台湾成文出版社有限公司，1972年，第508页。（五年非字第52号）。犯奸者以外之人对于该犯奸者有加害行为，构成犯罪，不在此条规定之内，不得依据本条告诉其为和奸罪（四年上字第966号）。因奸而引起其他犯罪还须因果关系，如本夫训斥妻子懒惰，妻子怀恨在心，便随身携带毒物，趁机毒死丈夫。故杀人行为是因为奸情已经灼热，不能分离，杀人之心已经存在长久，而本夫的斥骂不过是一种事实，促成了杀人行为。此案只能认定为故意杀人罪，不能认为是和奸罪。刑律补充条例第7条中“其他犯罪”，专指代“犯罪刑法”，“违警罚法上之犯罪”不是刑法上的犯罪，因为违警行为并不能引起和奸之罪⑥郭卫：《大理院判决例全书》，中国台湾成文出版社有限公司，1972年，第897页。（统字第1529号）。

北洋政府时期是一个旧势力没有完全被消灭，新生力量没有成长起来的时期，这种新旧之间的冲突在无夫奸罪中表现尤为明显。大理院对普通和奸罪进行扩展和补充，使得和奸罪符合近代西方刑法理论，变通《中华民国暂行新刑律》一些不适应社会现实的法律条文。如奸妇多次与人和奸，因为侵犯不同对象的法益，就成立两个和奸罪；又有如果奸妇在自己身份不断发生变化情形下与一人的通奸罪，先是有夫之妇，后是无夫之妇，由于侵犯不同的合法权益，故定两个和奸罪。大理院对本夫于奸所登时杀死奸夫的情形进行了严格限定，一种情形肯定了传统律学中的本夫于奸所登时杀死，用近代西方刑法理论——正当防卫，诠释了当时是为了防卫正当发生威胁法益的和奸行为，故不负刑事责任，不是犯罪行为。另一种情形，奸夫在船上时行奸，当本夫发现后，奸夫已经逃入水中，此时不再是正在进行侵害合法权益的时间，非法侵害已经结束，本夫不再有正当防卫的时间和紧迫性，故此种情况不是正当防卫，是故意伤害罪。再有和奸行为的追溯时效，在暂行新刑律和补充条例颁布以前的和奸行为不作追究。因和奸而引起的犯罪和其他犯罪要严格的区分，只要具有独立的犯意和行为，即使与和奸罪有一定的联系，但没有因果关系，就不是因和奸罪而引起其他犯罪。这里把传统律学中和奸罪相关的犯罪，用近代西方刑法理论中的因果关系来变通解释暂行新刑律的规定。因和奸而引起的其他犯罪，必须存在和奸罪。前者是后者的原因。如果和奸罪的有无对其他犯罪没有必然影响，那么这个罪就不是和奸罪所引起的。

四、南京国民政府时期：和奸罪的延续

南京国民政府时期，1928年《中华民国刑法》把普通和奸罪放在“妨害婚姻及家庭罪”章中，而不再放在“妨害风化罪”章。第256条：“有夫之妇与人通奸者，处二年以上有期徒刑；其相奸者，亦同⑦黄源盛：《晚清民国刑法史料辑注》，中国台湾元照出版有限公司，2010年，第982页。。”本条是从1919年《改定刑法第二次修正案》第16章妨害风化罪第255条：“和奸未满二十岁良家无夫之妇女者，处六个月以下有期徒刑、拘役或三百元以下罚金。其相奸者，亦同。①黄源盛：《晚清民国刑法史料辑注》，中国台湾元照出版有限公司，2010年，第842页。”修改而来，消除了“和奸未满二十岁良家无夫之妇女者”限定，修改了刑罚，由“二年以上有期徒刑”变为“六个月以下有期徒刑、拘役或三百元以下罚金。”到1933年《中华民国刑法修正案初稿》第16章妨害风化罪第228条：“有配偶者与人通奸者，处二年以下有期徒刑。其相奸者，亦同。②黄源盛：《晚清民国刑法史料辑注》，中国台湾元照出版有限公司，2010年，第1069页。”，改变了1928年《中华民国刑法》第256条中“有夫之妇”的表述，变为“有配偶者”，这样一来，和奸罪不再仅仅惩罚“有夫之妇”，而且也惩罚“有妇之夫”，此条出于男女平等和人权观念而制定的。故改为“有配偶者”，不管哪一方，只要有和奸行为，就受刑法处罚。到1934年《中华民国刑法修正案》第16章妨害风化罪第234条：“有配偶者而与人通奸者，处二年以下有期徒刑。其相奸者，亦同。③黄源盛：《晚清民国刑法史料辑注》，中国台湾元照出版有限公司，2010年，第1133页。”均是延续1933年《中华民国刑法修正案初稿》第228条的规定。到1935年《中华民国刑法》第16章妨害风化罪第239条也延续了这一规定。

司法实践中有“民国”十七年七月十三日刑二庭判决上字第298号所载的案件④郭卫、周定枚：《最高法院刑事判例汇刊》（第1辑），上海法学书局，1934年，第65页。：朱宋奇于“民国”十五年旧历二月租住朱光湛的房屋。因为朱光湛常年在外经商，朱宋奇与其妻朱毛氏通奸数次。后朱光湛发现，将其赶出。后朱毛氏与朱宋奇又续奸，被朱光湛发现，将其送至县衙。朱宋奇与朱毛氏的连续性的通奸行为，按照1928年《中华民国刑法》第28条及第294条第2项处断，为和奸罪，是连续犯。南京国民政府时期最高法院一直致力于弥合刑事立法与司法实践中的断裂，立法中和奸罪依然延续下来，仅是措辞发生了变化，从“有夫之妇”变为“有配偶者”，刑罚从“二等有期徒刑”到“六个月有期徒刑、拘役与三百元以下罚金”，再到“二年以下有期徒刑”，相奸者罪同，无论是男女，一律同罪。

纵观南京国民政府时期的普通和奸罪的立法与司法实践，都在随着社会变化而变化，如此反复周折，“立法委员的法律思想进步致有此现象欤？还是环境压迫所使然欤？诡异的是，当时宿嫖、纳妾在民法上尚不禁止，而刑法上竟视之为犯罪行为，揆诸刑法维持社会安宁秩序及教育刑之目的，似仍有商榷者。而此平等立法精神，事实上究能贯彻至何程度？⑤《西法东渐中无夫奸存废之争》，黄源盛：《法律继受和近代中国法》，中国台湾元照出版社有限公司，2007年，第282页。”南京国民政府竟然没有废除和奸罪，继续认为是犯罪，而在现实生活中纳妾、嫖娼的行为屡禁不止，可见刑事立法与社会现实矛盾重重，立法与司法实践如此断裂，让人唏嘘。

日本和德国作为中国近代刑法典移植的母国，在1947年和1967年相继将通奸罪除罪化。根据2010年台湾地区刑法典没有废除和奸罪，第17章妨害婚姻及家庭罪第239条：“有配偶而与人通奸者，处一年以下有期徒刑。其相奸者亦同。”⑥黄源盛：《晚清民国刑法史料辑注》，中国台湾元照出版有限公司，2010年，第1374页。这足以说明和奸罪在台湾地区依然是犯罪，采取家族主义的立法精神，旨在保护婚姻和家庭，延续中国几千年来的家族法精神。但台湾刑法学者黄源盛教授提出相反的意见，认为应该将和奸罪除罪化。“伦理道德要不要法律化，该不该法律化。从平等的角度来看，法律有所谓民主的内涵，可是伦理道德没有民主、平等的内涵。而法律要不要去伦理化，如果去掉了伦理化，是否意味着人类社会对孝道思想不再坚持，这是最主要的。伦常条款，伦理道德和法律，也不是一刀切的问题。它是很奇怪，你命中有我，我命中有你，混在一起。那么这一块到底要切在哪里，合多分少，分多合少的问题。特别是现在讲自由、个人、权利本位。难道自由、权利就不应该讲孝道吗？未必。”⑦张亚飞：《晚清民国时期亲属犯罪研究》，中国书籍出版社，2015年，第2页。

而中国大陆在1979年和1997年两部刑法典均没有和奸罪，彻底废除。可见，1949年之后的中国大陆社会结构发生了很大变化，家庭结构亦发生了解体，家庭不再是个人生活的全部，仅为一个日常生活的场所，不再有身份和财产上像传统社会那样紧密的依附关系，个人生活在广阔的社会之中，家族主义的和奸罪也走到了尽头，而和奸罪废除所产生的社会效应和法律效应、刑法威慑功能和保护功能如何实现平衡等问题，都是需要考虑的。

五、结论

纵观中国古代和奸罪之罪刑变迁，均有亲属相奸罪重于凡奸罪，足见其重视伦理纲常，维系家族和睦，严厉打击威胁家族秩序的行为，维持社会稳定。和奸罪自秦律产生，汉律承之，至魏晋南北朝时期虽然记载不详，但亦有此类规定。至有唐一代，和奸罪在唐律中成熟起来，宋律没有太多改变，至元代稍微有所改变，但亦有实际案例。明清律继而对和奸罪完善，并对相关律条详细补充。

明清律中和奸罪较唐代处罚较为严重，都旨在维持家庭秩序，保持亲属关系的和睦，利用严峻刑罚营造一种男尊女卑的社会秩序，使人们生活在家族主义之中，一切均由家长和族长做决定，使其处于统治者所营造的社会秩序之中。但通过对清末修律时期司法实践发现，因和奸罪而发生命案如此之多，对清代统治者所宣扬试图创立尊卑有别的社会秩序产生怀疑，即亲属关系不是十分和睦，而是一种对立或仇视。

“礼法之争”中，针对“无夫奸”发生激烈的争吵，法理派认为和奸罪是依靠教育可以解决问题，而不是刑法所管辖的范围。礼教派认为如果不让奸罪入律，难以维持尊卑有别、长幼有序的礼法，有损于家庭秩序，造成淫风大胜，国家失德。二者在立法上争执体现在家族本位与个人本位。但最终和奸罪之“无夫奸”最终入律，可见到1911年《钦定大清刑律一方面继承了中国家族主义的立法，严厉遵守中国“男女之别”传统社会秩序，严禁禽兽之“无夫奸”。另一方面，继受了近代西方刑法的立法指导思想，完全借鉴日本刑法典的体例，参考了德、意的刑法典。清末立法者在固有法与继受法之间平衡，寻求最合理、最完备的立法技术，立法者最终一直试图摆脱传统律法的束缚，企图用近代西方刑法理念来改造中国传统律学，短时间内融入世界大格局。这也是造成清末修律“礼法之争”，和奸罪延续数十年，尤其是在民国时期一直处于反复之中。尤其是南京国民政府时期，和奸罪没有废除。到今天台湾地区刑法典依然保存了和奸罪，立法精神依然保护婚姻和家庭，延续几千来的家族法。台湾地区和中国大陆关于和奸罪两种截然不同的做法，值得我们深思：伦理要不要法律化？应不应该法律化？如果法律化代表是不是代表法所谓的人格权平等？如果已有的规定法律化，现在把它除罪化，是不是代表不尊重高贵情操的伦理道德？

中国传统律学有关法律与伦理的规定，一直流淌在中国人的血液之中，在国人心中留下了深刻地印象，人们依然注重家庭，家庭和睦在国人心理依然占有重要位置。但近五十年中国刑法近代化过程中，一直通过立法和司法实践，来改造中国传统律学。西方近代刑法一直注重个人本位的立法指导思想，这就与中国重视家族主义的社会现实不符合。由此看出，立法者单方面抛弃中国传统律学或完全继受西方刑法，均不可取，即不能单方面坚持家族本位或个人本位，只有贯通中西，充分融合，方能实现二者有效地结合，方能为当前中国刑事立法提供帮助。