王 磊

《民法通则》第121条对国家侵权责任做出了明文规定，要求国家应对其机关或机关工作人员实施的侵权行为承担侵权责任，该规定可以视为关于国家侵权责任的基本规定。直至《国家赔偿法》颁布前，国家侵权责任一般通过私法途径予以解决，1995年《国家赔偿法》颁布后，对国家侵权责任的认识呈现出公法化倾向，与此相应国家侵权责任也开始被纳入行政法的范畴。在此过程中，国家侵权责任到底应纳入公法范畴予以调整，还是将其作为私法责任予以规制，学界争论不一。我国目前正处于制定民法典的关键时期，《民法总则》颁布后的任务应是各分编的制定。其中，由于国家侵权责任既涉及国家职权的有效运行，又关涉受害人的权益保障，《民法典侵权责任编》的制定显然无法绕过对国家侵权责任的评价问题。*2009年《侵权责任法》制定过程中实际上已经存在是否应该规定国家侵权责任的争论，最终立法者选择了回避，未在《侵权责任法》中做出相关规定。而立法过程中对国家侵权责任进行评价之根本，关键在于对国家侵权责任属性的认知。学界关于国家侵权责任的定性之争，多从规范主义进路去证成国家侵权责任的公私法属性，然少有从功能主义进路出发去阐述国家侵权责任之定性对社会生活的影响，以致没有论及问题之本质。职是之故，本文一方面从传统理论路径出发，以检讨公私法区分理论为路径，对国家侵权责任之定性进行规范主义的论证，以得出国家侵权责任并非毫无被认定为私法责任的可能性；……