吴晓敏

（西北大学，陕西 西安 710127）

我国2018年《政府工作报告》明确指出：“强化知识产权保护，实行侵权惩罚性赔偿制度”。我国商标惩罚性赔偿实施的2013年至2017年期间，侵犯商标专用权的案件从8件到2139件逐年增长，对2018年155件商标侵权案件进行考察发现，商标侵权案件中索赔额支持率达到50%以上的案件占14%，支持率达到30%-50%的案件占21%，65%的案件索赔额支持率均在30%以下，索赔额在判决中平均支持率仅为27%，依然存在商标侵权遏制力度并不大、对商标被侵权人的赔偿力度不足，具体适用商标惩罚性赔偿判定“恶意”和“情节严重”各法院具体判断标准不一，与法定赔偿的关系不明确等问题。探究中美两国商标惩罚性赔偿的分歧并探究原因，进而反思完善我国商标惩罚性赔偿是当前理论和实践均需要迫切解决的问题。

一、中美商标惩罚性赔偿的适用分歧

（一）中美商标惩罚性赔偿的主要功能不同

惩罚性的赔偿一般被认为有惩罚、遏制、激励三个主要功能。关于商标惩罚性赔偿的惩罚和遏制功能，美国主要以此为主，而我国在该功能上表现得较弱。一方面，美国学者DorseyD.Ellis根据司法实践和学者们的研究总结道：美国惩罚性赔偿的功能是惩罚和遏制，其他功能只是这两项功能的副产品。在司法实践中，2008年Exxon Shipping Co.v.Baker案件中美国最高法院特别强调，惩罚性赔偿的目的是惩罚和遏制有害的行为。另一方面，观察我国中国裁判文书网2018年度5月12日之前155起商标专用权的案件发现，运用63条惩罚性赔偿判决的案件仅有4起，即使是判决惩罚性赔偿的案件，判决赔付的数额即便适用三倍，数额也不能达到侵权人主张赔付的数额，最多就是与权利人主张的金额相等，并不足以起到惩罚和遏制的效果。并且我国在2013至2017年期间商标侵权案件逐年增长，这也并不能反映出该项规定对于侵犯商标专用权的行为起到了遏制的作用。

关于商标惩罚性赔偿的激励功能，在我国和美国均有体现，从我国现行法来看将其作为主要功能。美国商标惩罚性赔偿激励不是主要功能，只是在惩罚和遏制的主要功能下一定程度上起到了激励权利人积极维护自己合法权益的作用。而我国2013至2017年期间商标侵权案件逐年增长一定程度上反映了该规定激励被侵权人进行诉讼维护自己的权益的作用，主要是通过使原告从胜诉中获得超过其诉讼所花费的代价，即对其付出的代价给以充分的报偿，激励个人充分利用其所掌握的信息提起诉讼，维护所有主体共生的社会经济秩序或环境，亦即维护社会整体利益。

（二）中美商标惩罚性赔偿的主客观条件认定不同

一方面，关于商标惩罚性赔偿的主观条件认定，美国《兰哈姆法》35条b款明确规定适用于假冒商标的“故意”侵害商标权行为。通常而言，关于侵权人“故意”的认定，美国认为最为核心的是通过被侵权人的行为来认定，其主要通过寻求遵循称职律师意见的情况加以认定。这一认定的关键是被控侵权人的动机或者意愿，需要达到优势证据的证明标准加以证明。关于构成要件的最关键的抗辩理由，是被控侵权人具有避免侵权的主观动机，也需要通过证据证明被控侵权人的行为加以判定。我国在商标惩罚性赔偿的主观条件上适用“恶意”的表述。在我国现有法律制度中，“故意”是指行为人预见自己行为的结果，仍然希望该结果发生或听任该后果发生的主观心理状态；而关于“恶意”并未有明确规定，司法实践主要是通过客观行为来具体判断。

另一方面，关于商标惩罚性赔偿的客观条件认定，美国惩罚性赔偿的适用的前提和必要条件是存在“实际损失”。如美国伊利诺斯州明确指出具备“实际损害”条件，才能适用惩罚性赔偿。Wyatt TechnologyCorporation v.Tim Smithson案足以印证这一点，上诉法院已经拥有足够的证据证明被告的“实际的恶意”，但仍撤销了地方法院判决给付的10000美元的惩罚性赔偿，理由是地方法院在没有认定任何补偿性赔偿的情况下直接判决给付了惩罚性赔偿。而我国商标惩罚性赔偿的客观条件法律规定为“情节严重”。但在现有法律法规和司法实践中，却依然缺少认定“情节严重”的具体标准和考量因素。在155个案件中的4例惩罚性赔偿案件中，均未对“恶意”和“情节严重”的论述作具体区分，综合考量侵权行为或侵权产品的性质、侵权的范围、侵权人的获利等因素，来直接认定主观恶意明显侵权情节严重，应判决三倍赔偿。判决并没有具体的标准和考量因素，适用理由和裁判依据论证不充分。

（三）中美商标惩罚性赔偿与法定赔偿的关系和赔偿分配差异

在美国相关案例中，法官明确拒绝在法定损害赔偿之外适用惩罚性赔偿。就如Kamakazi Music Corp v.Robbins Music Corp中法官判决概括的那样，在判决法定损害赔偿之上再追求惩罚性效果是不合适的。我国对于这两者的关系并没有明确规定，实践中针对法定赔偿的情形，若侵权人仍然存在“恶意、情节严重”的情形，该如何进行评价均没有明确的规定。

美国州政府也可获得部分惩罚性赔偿金。如印第安纳州就规定，惩罚性赔偿金的75%归于国家。佐治亚州、犹他州也都有惩罚性赔偿金按一定的比例上交国家的规定。在Cooper Industries,Inc.v.Leatherman Tool Group,Inc.案中，地区法院判决将450万美金惩罚性赔偿中的60%给付于俄勒冈州刑事伤害赔偿账户，也印证了这一观点。而我国惩罚性赔偿全部归于被侵权人。

二、中美商标惩罚性赔偿分歧的原因

（一）严格划分公法和私法的观念不同

美国与我国分属判例法和成文法国家，对于严格划分公私法的观念不同。武汉大学杜称华博士谈到，在美国的法律观念中，公私法的划分不明显，不认为私法可以脱离公共政策而独立运行，而民事诉讼实际上也是一项重要的政策实施机制。而我国在公法和私法的划分之下有公法责任与私法责任的严格区别。公法责任以刑事责任与行政责任为主，注重惩处违法行为，而私法责任主要是民事责任，目的在于弥补损害。美国惩罚性赔偿不仅仅是一种纯粹的损害赔偿制度,而且还通过惩罚性赔偿中的高额赔偿来激励人们与不法行为进行斗争，进而维护公平和谐有序的生活秩序。而在我国对不法行为的惩罚专属于国家机关，私人不能享有，私人只在于维护自己的权益。而刑事诉讼对被告的程序保障力度明显高于民事诉讼，如果惩罚性赔偿进入私法领域对保障诉讼人权也是一个较大的挑战。也有学者认为，私法领域中民事赔偿普遍奉行赔偿金与权利人的损失相当的补偿性原则，惩罚性赔偿与民法在价值上相冲突，将导致民事法律自身的不和谐。对于公法和私法基本的认识和理解不同，导致两国惩罚性赔偿在功能上就存在差异。

（二）美国相较于我国特有的陪审团制度

惩罚性赔偿首先出现在英国普通法的早期。当时法官没有清晰的损害赔偿数额的衡量标准，而陪审团对案件事实非常熟悉，因此陪审团担任了调查和审判的角色，在判决惩罚性赔偿中占优势。加之法官既不能够审查也没有权力推翻陪审团判决的赔偿数额，即使到18世纪后期，普通法法院在逐渐确立了侵权、合同和财产案件的损害赔偿标准后，依然不愿意干涉陪审团的惩罚性损害赔偿判决。一方面他们不愿招惹麻烦，另一方面也认为惩罚性赔偿是基于不法行为给予的正当赔偿。陪审团在审判中的权力和地位深深植根于英美法系的传统。《美国宪法》第7条明确更是肯定了陪审团的审判权。因此，即使陪审团成员是普通民众，他们也可以根据愤怒、厌恶等情绪来判决高额赔偿，除非法官有很强的理由如陪审团滥用自由裁量权，法院均没有权利推翻。而我国没有这样独特的陪审团制度。

由于惩罚性赔偿没有独立的请求权，必须依附于填补性损害赔偿请求的诉讼程序当中，而使陪审团借此机会要求加害人给付惩罚性赔偿，以达到惩戒和威吓的效果从而维护国家共同利益，因此陪审团是权利的主体。反观我国，我国惩罚性赔偿规定在民事侵权领域，而民事纠纷遵循不告不理原则，除非涉及公共利益的案件由法定符合条件的组织进行起诉，在个人起诉侵权的案件中，补偿性的赔偿率就相当低，惩罚性赔偿的提起则更是寥寥无几。

（三）美国相较于我国其他特殊的制度

一方面，美国拥有违宪审查制度，惩罚性赔偿金远远高于填补性赔偿金，动辄上百万美元，甚至上亿美元，远远超出了行政处罚以及刑事罚金的额度，在我国现有制度下显然是过错与惩罚失衡的表现。美国法院即便判决高额惩罚性赔偿，侵权人可以通过提起违宪审查来救济，但我国并没有违宪审查，所以在赔偿数额上显得比较收敛，和美国惩罚性赔偿相比，似乎根本起不到惩罚的作用，更像是给予了最多三倍的补偿，而非惩罚。另一方面，美国独具特色的律师制度和诉讼费用制度。在一般的诉讼案件中，原告的律师通常只收取“成功酬金”，即原告与律师之间的一种特殊委托诉讼代理，原告不预先支付诉讼费用，案件判决后原告按照所获判决的一定比例付给律师作为报酬。如果败诉，律师将得不到任何回报；如果胜诉，判决出台之后原告将按照约定的比例支付给律师代理费，对双方来讲都存在一定风险，所以称之为风险代理。这种制度客观上会激励律师鼓动原告挑起诉讼，并在诉讼请求中提出高额的赔偿，而我国对风险代理有较大的限制。

三、对我国商标惩罚性赔偿反思和完善建议

通过对中美两国商标惩罚性赔偿制度的具体适用比较和原因探究发现，我国惩罚性赔偿制度来源于美国惩罚性赔偿制度但因制度基础的完全不同导致两者名相同而性质不同，因此，我国必须做出适应我国基本制度的法律移植。由此，本文认为我国商标惩罚性赔偿有如下的反思和建议：

（一）将主观条件的认定改为“故意”

考察我国现状，本文认为我国商标惩罚性赔偿规定中的“恶意”应借鉴美国对该制度的规定改为“故意”。首先，我国立法上一般不用“恶意”这一概念，而是采用“故意”。从理论上说，“恶意”与“故意”二者的内涵和外延有一定差别，“恶意”的过错程度应当重于“故意”，但立法上很难对二者作出区别性规定或解释。因此，在立法上用了“恶意”，但是在司法适用中对“恶意”的认定和适用却存在分歧，司法标准不统一。其次，在“恶意”之外，再加上一个“情节严重”的条件逻辑上不合理，“恶意”本身就是“情节严重”的表现形式之一，并且在本文考察的4起惩罚性案件中，均将“恶意”和“情节严重”放在一起进行认定，也说明将这两个条件叠加在一起规定完全没有必要。最后，在《著作权法》和《专利法》修改草案关于惩罚性赔偿主观要件的表述中均采用“故意”，将商标惩罚性赔偿的主观认定也改为“故意”有助于知识产权惩罚性赔偿体系的一致性。

（二）出台解释细化“情节严重”的具体适用

侵权情节是侵权行为的外在表现，对于“情节严重”的判定是商标惩罚性赔偿的关键，其决定着是否适用惩罚性赔偿也影响着惩罚性赔偿数额的高低。本文认为，认定《商标法》第63条第1款规定的“情节严重”，可具体考量以下因素：首先，侵权行为的性质，根据侵权人实施的侵权行为是制造、销售还是提供帮助等性质不同具体对于情节是否严重进行认定；其次是侵权行为的规模，具体考量为侵权时间长、侵权地域广、侵权类别多等因素；再次是侵权行为的次数，侵权行为次数可以作考量因素，但并不排除一次侵权就构成情节严重的情况；最后，被侵权人因侵权遭受损失的程度也是重要的考量因素。

（三）明确在法定赔偿基础上不再适用惩罚性赔偿

我国商标侵权法定赔偿中包含有惩罚性，不应在法定赔偿的基础上再使用惩罚性赔偿。首先，法定赔偿金额实际上已经结合了侵权人的主观状态、侵权方式等其他因素来确定最终赔偿金额。在美国相关案例如Kamakazi Music Corp v.Robbins Music Corp一案中，法院认为法定赔偿的情况下再追求惩罚性赔偿并不合适，因此明确拒绝在法定赔偿之上再适用惩罚性赔偿。其次，惩罚性赔偿与法定赔偿数额都需要法官行使其自由裁量权来确定，在法定赔偿额的判定中已经是法官自由心证的结果，其本身数额具有相对不确定性和一定的不合理性，在此基础上再进行一倍到三倍的惩罚性赔偿，岂不是更加放大了这种不确定和不合理性，势必会出现利益失衡的问题。再次，针对法定赔偿的情形，若侵权人仍然存在“恶意、情节严重”，那么此种情况可以理解为将法定赔偿看作是权利人举证不足情形下的一种选择，但却无法否认惩罚性赔偿的适用条件在所谓法定赔偿时也可能成就的事实。最后，如果在法定赔偿的基础上再使用惩罚性赔偿，容易出现商标权人为获得高额赔偿而怠于举证的情形，从而在诉讼中只能以法定赔偿金为基数确定惩罚性赔偿额，不利于商标侵权惩罚性赔偿制度的规范适用。

将我国商标惩罚性赔偿制度适用的主观条件由“恶意”改为“故意”并细化客观“情节严重”的具体标准，明确在法定赔偿基础上不再适用惩罚性赔偿，有利于更好地激励商标权利人保护自己的权利，惩罚和遏制侵权行为。但是对于商标惩罚性赔偿判决数额过低的现状，还有赖于对证据制度的探究，如何减轻权利人的举证责任，使惩罚性赔偿数额的计算基数能够明确，还需要进一步进行考察研究。