秦一词 张萍萍

（100089 中国政法大学法学院 北京）

一、共同诉讼的两种立法构造模式

（一）共同诉讼的概念

从诉讼主体的角度考察，当事人一方或双方的数量为两人以上的诉讼结构即为共同诉讼。由于把复数的诉讼当事人合并至同一诉讼程序进行审理，与将数个争议的法律关系纳入同一诉讼程序进行审理的“诉的客观合并”相对应，学说上称之为“诉的主观合并”。

（二）我国关于共同诉讼的“二分”模式

1.我国共同诉讼的划分标准及类型

《民事诉讼法》52条以“诉讼标的”为标准，将共同诉讼划分为两种基本类型。诉讼标的是共同的，为必要共同诉讼，由于诉讼标的只有一个，一个独立的诉讼标的构成一个诉，故而法院只能在一个诉讼程序中一次审结，因此，法院必须通知应当共同进行诉讼而未参加诉讼的当事人到庭参加诉讼。诉讼标的是同种类的，为普通共同诉讼，由于复数的当事人之间存在多个诉讼标的，因此法院既可以合并审理以提高效率、缩减成本，也可以在不同的诉讼程序中分别解决。由上可见，两种共同诉讼类型的构造以及区分标准都是以“诉讼标的”为基础。

2.诉讼标的的内涵

在我国当前语境下，立法和实务所采的主流是传统的诉讼标的理论，也就是原被告双方当事人所要求法院审理和裁判的争议的民事权利义务关系。在给付之诉中，以原告主张的具体特定的请求权作为诉讼标的。

（三）德国关于共同诉讼“三分”模式

1.“判决合一确定”的必要

德国民事诉讼法以“判决合一确定”作为识别必要共同诉讼与普通共同诉讼的标准。当共同诉讼人之一与对方之间的判决效力能够拘束其他共同诉讼人时，构成必要的共同诉讼人。简言之，判决须合一确定的，为必要共同诉讼；判决没有合一确定必要的，为普通共同诉讼。与我国以实体法为载体的共同诉讼识别标准不同，德国以程序法上的“判决合一确定”作为考察路径，强调的是判决既判力。[1]

2.“共同诉讼”的必要

德国民事诉讼法中的必要共同诉讼，其内部又分化为两种类型。第一种类型通称为固有的必要共同诉讼，由于数人之间的实体权利义务紧密联系不可分离，故而所有人必须共同行使权利、承担义务，实体法上的缘由使得当事人共同参加诉讼成为必要，所有的利害关系人需全体共同起诉或者被诉，才能够符合当事人适格的条件。第二种类型通称为类似的必要共同诉讼，所有的利害关系人并不需要在同一诉讼程序解决纠纷，每个共同诉讼人都可以单独起诉或者应诉，但是针对部分共同诉讼人作出的判决的既判力将及于其他未参加前一诉讼的其他共同诉讼人。通过对比可以发现，两种类型的必要共同诉讼共同点在于都有判决合一确定的必要性，不同点在于第一种类型还有共同诉讼的必要性。

至此，德国关于共同诉讼以“判决合一确定”为基础区分普通共同诉讼和必要共同诉讼；在必要共同诉讼内部，以“共同诉讼的必要”分化为类似的必要共同诉讼和固有的必有共同诉讼。

二、连带责任的涵义及实务诉讼形态

（一）连带责任的概念、功能、目标

连带责任是指数个具有牵连关系的责任主体，依据法律规定或者约定，以同一给付为目的，不分先后顺序、不区分内部份额限制，对全部债务承担责任的制度。连带责任的特点在于，相对债权人而言，每个连带责任人都负有给付全部债务的义务，当其中某一人承担了部分或者全部债务后，全体连带责任人得以免除相应部分或者全部债务。

由连带责任的特点可知，连带责任的功能首先是赋予债权人选择权，由于每个人都负有给付全部债务的义务，在主张对象上，债权人可以任意选择某一个或者部分的连带责任人，要求其为全部或者部分给付；在主张顺序上，债权人可以选择同时或者先后请求全体连带责任人履行给付。并且，每个连带责任人不以内部应承担份额为限制，实际上具有担保的功能，如果其中有部分责任人无法清偿全部债务，那么该部分责任人偿付能力不足的风险就由其他连带责任人承担，从而保障债权人的权利。

从前述两项连带责任的功能不难看出，连带责任所追求的最大价值目标就在于保护债权人利益。按照实体法所追求的价值目标，作为实体法保障的程序法也应尽可能为债权人权利的实现提供便利。

（二）我国司法实务中连带责任的诉讼形态

在立法中，涉及到连带责任的部门法相当广泛，尤其合伙、侵权、担保等领域着墨甚多，其被广泛运用于司法裁判之中。

对于连带债务纠纷，早期，不论理论界还是实务界认为该类型的纠纷应当以必要共同诉讼的诉讼形态进行审理，即要求将全体连带债务人列为共同被告，否则法院应予以追加。然而《民法通则》却规定债权人有权向部分或者全部的连带债务人主张权利，因此在诉讼时，没有必要使全体债务人成为共同被告。以必要共同诉讼作为连带债务纠纷的诉讼形态，实际上是强制债权人必须同时向全部的债务人主张权利，违背了实体法原理。[2]有鉴于此，学者主张引入德国的类似必要共同诉讼，由于类似的必要共同诉讼不以当事人共同进行诉讼为必要，债权人可以单独或者共同起诉，于是便可以摆脱程序上强制追加当事人的理论困境。学者的观点对司法实务产生了影响，司法解释对于挂靠关系、保证合同等连带责任诉讼，不再要求必须将连带责任人列为共同被告。

三、对连带责任确立为必要共同诉讼的批判

尽管司法实务将连带责任案件确立为类似的必要共同诉讼，还有学者主张将其纳入固有的必要共同诉讼范畴。事实上，根据连带责任的性质，连带责任诉讼不能选择必要共同诉讼的诉讼形态，以上两种类型的必要共同诉讼均不能适用。

（一）固有的必要共同诉讼

1.不符合“诉讼标的同一”的条件

我国共同诉讼“二分”模式下的必要共同诉讼与德国“三分”模式的固有必要共同事实上别无二致，只是称谓不同，两者均是以实体法上的法律关系为基础的共同诉讼类型。因此，仅需在我国共同诉讼构造下分析连带责任诉讼是否属于必要共同诉讼即可。

前文已经指出，我国以“诉讼标的共同或同一”作为识别必要共同诉讼的标准，采传统的诉讼标的理论，也即在给付之诉中，以请求权来识别诉讼标的。诉讼标的同一即意味着只有一个请求权。随之而来的问题便是，连带责任诉讼中诉讼标的是否同一。

实体法是将连带责任定性为多数债，债权人可以向任意连带责任人主张权利，这意味着债权人对每一个连带责任人都有实体上的请求权也就是存在多个请求权，此情形下诉讼标的并非同一，因而连带责任诉讼不属于固有的必要共同诉讼。在基于不同法律关系而产生的连带责任纠纷中考察，更易得出前述结论，举例而言，在保证中，债权人基于主合同对主债务人产生请求权，基于保证合同对保证人产生请求权，两种请求权性质不同，在债权人一同起诉保证人和主债务人时，争议的法律关系有两个，案件的诉讼标的有两个，根本不满足诉的主观合并的前提条件。

即便扩张诉讼标的的内涵，将连带责任归属于必要共同诉讼范畴也不可取。如果借鉴英美法系诉讼标的理论，将争议的事实作为诉讼标的的识别标准，则连带责任产生的事实基础同一，虽可以满足诉讼标的同一的要求，但是由于受一事不再理的限制，债权人依据该事实起诉部分连带债务人后，则不能再次起诉其他债务人，这就又与实体法赋予债权人选择权的原理相冲突。

2.程序法应为实现实体法的保障

有学者主张，从效率、公平、正义、秩序等法的基本价值目标的实现出发，应当将连带责任确立为固有的必要共同诉讼。其主要理由是，首先，将纠纷涉及的问题尽可能在同一诉讼案件中加以解决，可以避免司法自愿和诉讼成本的浪费，尽管追加被告可能造成程序拖延，但相较于彻底解决纠纷而引发的一系列诉讼，无疑更符合诉讼效率的价值追求。其次，将所有连带责任人集中到同一诉讼中，可以兼顾责任人内部利益关系的平衡，否则可能出现债权人与个别连带责任人串通损害其他连带责任人的情形。[3]再者，更能够查清纠纷事实。最后，在一个案件中一并审理判决，不但可以解决在事实认定和法律适用上的不同，避免法院作出相互矛盾的裁判，还可以避免权利人针对同一事实重复起诉浪费司法资源。[4]

笔者认为，首先，以上所谓的效率、公平、正义、秩序基本价值在普通共同诉讼中亦能够实现，只要当事人愿意并配合在一个诉讼程序中进行便可。区别只是在普通共同诉讼中，是否合并审理，当事人具有选择权，法院不能强制。由此可以看出，将连带责任确定为固有必要共同诉讼实际上是为了赋予法院强大的职权，使其能够强制追加所有的连带责任人参加诉讼，目的只是为了方便法院审理，强调的是法院的便利，有片面追求效率之嫌。其次，确立为固有必要共同诉讼的前提条件是诉讼标的同一，在尚未解决诉讼标的理论之前，就试图通过利益衡量来确立程序便利的更高位阶价值，无疑会损害法律的逻辑建构，这更是对法律秩序的破坏。前文已述，连带责任的功能就在于连带责任人相互担保，最大程度保障债权人权利得以实现，而非为权利的行使设置障碍，实体法尚且如此，如若序法一意孤行，以当事人适格来强令债权人必须起诉所有的连带责任人，这样如何能够实现实体法的制度趣旨？民事诉讼法的发展趋势应当是其程序规则越来越有利于程序利用者，换言之，也就是要尊重债权人的选择权，将连带责任确立为固有必要共同诉讼显然不符合民事诉讼的发展潮流。

（二）类似的必要共同诉讼

1.制度构造不同

我国类似必要共同诉讼的概念，系移植德国的共同诉讼制度而引来，尚未得到立法的固定。司法解释之所以将连带责任的纠纷归入类似必要共同诉讼范畴，主要在于其能够避免法院强制追加当事人的制度困境，侧重点在于其“没有同诉讼的必要”，这样便可以和实体法赋予债权人的选择权相兼容。但是，德国是为了避免既判力冲突才设置类似必要共同诉讼。 “判决合一确定”即指，对于某单独诉讼判决的效力，应当在法律上及于当事人以外的第三人，不论该第三人是否参与该诉讼。对比我国以“诉讼标的同一”为本质特征的必要共同诉讼，即可发现两种共同诉讼在制度构造大相径庭，而我国直接借鉴该概念的后果便是忽视了类似必要共同诉讼以既判力扩张为基础的制度机理。事实上，在我国共同诉讼的“二分”模式下，“诉讼标的同一”既是“共同诉讼必要”的充分条件，亦是必要条件。如果没有共同诉讼的必要即意味着诉讼标的并非同一，也就无法放置于必要共同诉讼范畴内，也就不可能成立类似的必要共同诉讼。我国语境下的类似必要共同诉讼，其概念内部逻辑是自相矛盾的。

2.没有判决合一确定的必要

其次，即使在“三分”模式下，连带责任不属于类似必要共同诉讼，因为连带责任没有判决合一确定的必要。德国便是将连带责任划入普通共同诉讼的范畴。

由于连带责任的性质为多数债，存在数个独立的债权债务关系，故而连带责任人之间的行为具有独立性，因此，对连带债务人一人所生有关债务的发生、移转或者消灭等事项的效力，不当然及于其他连带债务人。如部分连带责任人直接对债权人的诉讼请求认诺，并不需要经过其他责任主体一致同意，仅对发生事实的连带债务人生效，判决的效力不会及于其他连带责任人。即使以数连带债务人为共同被告，其他连带责任人仍可对连带债务进行抗辩，在判决上就可能呈现部分人不承担连带责任而部分人承担连带责任的不同结果。追根溯源，将连带责任诉讼视为类似必要共同诉讼的见解，实质上就是纯粹从实体法角度上连带责任人之间的牵连关系而得出的结论。但是实体法上的效力与程序法上的既判力不同，程序法有其自身的独特价值。连带责任诉讼没有判决合一确定的必要，不构成类似的必要共同诉讼。

四、连带责任诉讼形态的现实选择

在现实法律环境下，多数人的诉讼分为必要共同诉讼和普通共同诉讼，通过以上的分析，基于连带债务为多数债的性质，各债务人行为效力相对独立的特点，不论是共同诉讼“二分”模式还是“三分”模式，都无法将连带责任案件的诉讼形态确立为必要共同诉讼。连带责任纠纷的诉讼形态，只余下普通共同诉讼可供选择。但是，由于某一连带责任人清偿债务后，其他连带责任人的债务也将归于消灭，普通共同诉讼无法反映出这种牵连的特性。并且，债权人滥用程序权利针对同一事实多次起诉的情况极易发生，普通共同诉讼的设置也有过分偏袒债权人之嫌。未来的立法司法趋势，对于连带责任案件，应当是参照普通共同诉讼进行审理，并通过程序上的限制来平衡债权人和连带责任人之间的利益关系。