马凌风

（221116 江苏师范大学 江苏 徐州）

2016年，家喻户晓的金某，一纸诉状将江某告上法庭，起诉江某及其合作的相关公司著作权侵权，诉讼请求包括要求“立即停止侵犯原告著作权及不正当竞争的行为，停止复制、发行涉案小说，封存并销毀库存图书”，并要求公开道歉，共同赔偿经济损失人民币500万元。该案在经过一审、二审后，法院并未对此案进行当庭宣判，而是予以双方一个月的期限进行和解。金某诉江某案的最终结果我们不得而知，但该案提到的同人小说却成为一个值得社会关注的问题。

那么究竟何为同人小说？同人小说指的是借用已公开发表作品中的人物角色，通过原作的影响力，进行的二次创作小说，以此来吸引较普通小说更多的读者。目前常见的同人小说的形式有两种，一种是演绎类（也可称为续写类），即在既有的作品的基础上沿用之前作品的故事情节续写作品，这种形式在中国文学史上并不罕见，如《水浒传》《红楼梦》等演绎作品；另一种则是非演绎类，即借用原作中经典的人物形象，抛开原著中的故事情节，将人物角色放到不同的时空背景下，可以是把古代作品中的经典角色放到现代背景中，也可以把当代的人物形象拉回古代的社会。上文提到的金某诉江某案中的涉案作品就属于这一类作品，作者江某借用了金某作品中脍炙人口的乔峰、令狐冲、郭靖等角色，将他们放到现代的大学校园生活中国，注入新鲜的剧情及故事背景，获得了读者的好评。

同人小说这种另类的写作手段，一方面有利于培养年轻作家创造新作的积极性，以推动中华文学的蓬勃发展；但另一方面，由于目前对同人作品还没有明确的法律规定，很容易造成同人作品的作者对原作作者著作权的侵犯，不利于保护原作作者权益的同时也不利于同人作品作者的发展。那么，关于同人作品究竟涉及哪些著作权问题呢？

根据同人作品的分类，在探讨著作权问题时也可据此为依据。

演绎作品是在原作的基础上进行创作，在著作权使用的意义上“利用”了原作的表达，另一方面又具有独创性，即有新的表达且与原表达共同构成了新的作品。同人作品对原作的演绎一般体现为改编，而且这里的改编多数情况下并未改变原作的表现形式，即改编作品与原作的作品类型一致。因此，演绎作品的著作权问题一是涉及与原作著作权的关系，二是其自身著作权的保护。在经改编而产生的新的作品，本身是享有著作权的。只是对可能侵权的改编作品，其行使会受到一定的限制。

非演绎类同人作品相较演绎类同人作品而言，其仅在人物角色或者说人物的名称上与原作相同，而整个作品却是一部全新的面貌，使得从非演绎类同人作品与原作中看不出明显的关联性。从改编权的角度讲，通说认为，只有在保留原作品基本表达的情况下通过改变原作品创作出新作品，才是需要受到著作权专有权利控制的行为，因此，非演绎类同人作品并不能算得上是改编作品。由此看来，最终有无改编作品的产生是判断是否侵犯改编权的前提。因此，通过利用原作创造出相对“独立”的作品则不会侵犯原作的改编权。

不同于与金某诉江某同人小说著作权侵权案，围绕《鬼吹灯》与《摸金校尉》两篇作品而引发的上海某信息科技有限公司状告张某关于两个作品中的相同人物形象的案件。法院判定张某的二次创作未构成著作权侵权和不正当竞争行为。理由是涉案双方签署的转让协议的授权范围属于一般授权，未排除作者张某对相关人物的二次创作。法院的判决建立在案件双方当事人签署的协议内容的基础上，因为该案中，张某的做法既不是对作品的改编也不是续写，而是利用自己作品中的人物角色进行再创作，与上述所讨论的演绎类与非演绎类作品有着实质性的不同。

诚然，同人小说的问世带给读者方便的同时，也带来了许多法律问题，那么如何解决这些问题便成为当务之急在。笔者认为同人小说是否可能构成对原著著作权的侵权，需要考量两方面的问题：一方面是同人小说的是否侵犯到原作的改编权；另一方面则，同人小说是否侵犯了原作作者的保护作品完整权。

在探究同人小说是否侵犯改编权问题上，主要可以从两方面出发：一是同人小说对于原作元素的使用程度。著作权只保护作品思想的表达方式而不保护思想本身，因此需要看对原作元素的使用是在思想的层面上，还是仅局限与表达的层面上；二是同人小说作为改编作品，是否与原著构成了实质性相似。如果只是单纯地使用人物角色而完全脱离原有的故事情节及背景，则一般不应当认为构成著作权侵权。

在是否保护作品完整权方面则主要是关注同人小说是否构成了对原著的歪曲、篡改，导致原著作者的名誉受损。从创作的角度上，如果同人小说在创作中使用了原著中较多的关键性元素，而且这些关键性元素的串联也与原著具有较高的一致性，那么这种情况下就需要慎重创作，或者征得原著作者的同意，以规避侵权风险。但是如果在创作的过程当中，只是引用人物名称，在加入全新的故事情节及背景时，也需要格外注意不要对原作构成歪曲及篡改，从而不至使原作受到名誉损害。